PUBLICIDAD
PUBLICIDAD

Diez claves para entender la reforma concursal que impulsa el Gobierno para transponer la Directiva de Insolvencia

Enrique Sanjuán Muñoz, magistrado de la Audiencia Provincial de Málaga, valora y analiza esta reforma en ciernes.
|

El magistrado de la Sección Sexta de lo Civil de la Audiencia Provincial de Málaga, Enrique Sanjuán Muñoz, cree que la nueva reforma concursal que plantea el Gobierno requiere algunos cambios procesales para ser más efectiva.

De lo contrario, el texto se quedará corto ante la respuesta que demanda el actual contexto concursal.

En este escenario, este experto analiza para Confilegal las diez cuestiones clave para entender esta nueva reforma concursal que busca transponer la Directiva 2019/1023 de Reestructuración e Insolvencia.

Sanjuán y Muñoz -que ha participado recientemente en el Congreso de Derecho Concursal celebrado en Toledo- recuerda que en el trámite de audiencia pública se han recogido muchas alegaciones. El objetivo, mejorar el texto.

PUBLICIDAD
PUBLICIDAD

“Hemos perdido ya la cuenta de las reformas que ha hecho el legislador a nivel concursal. Pueden ser más treinta, la mayoría de ellas fueron modificaciones del régimen especial paraconcursal”, apunta.

“Las importantes fueron las del 2009, 2011, 2015, 2017, el texto refundido de 2020 y ahora ésta. Hablamos de una reforma necesaria que corrige disfunciones existentes. Se pretende que la empresa con problemas económicos huya del concurso buscando una solución previa al mismo”, destaca.

Señala que “se busca un procedimiento especial rápido que ha sido criticado por distintas razones. Se pretende que en tres meses se resuelva el concurso, sobre todo a nivel de microempresas”.

Esta reforma, según el magistrado, es necesaria porque corrige las disfunciones existentes y con ella se pretende que la empresa con problemas económicos huya del concurso buscando una solución previa al mismo, evitando, en la medida de lo posible, el cierre.

Desde su punto de vista, “esta nueva reforma concursal quedaría inconclusa si no se dota de los juzgados y plantilla especializada suficiente si se quiere aligerar el procedimiento concursal.  Esto no viene reflejado en la reforma que estamos comentando que necesitará algunos cambios procesales para ser más efectiva».

PUBLICIDAD

Por el momento, el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) aprobado el pasado año sigue vigente. “Ya sabíamos que venía este nuevo texto por necesidad de adaptación de la directiva y que seguía las directrices.

El legislador ha incorporado la Directiva y aprovechado para impulsar un sistema al que califico de refundación concursal”.

Sanjuan y Muñoz señala que “el sistema es diferente, lo que teníamos de preconcursal desaparece, aparecen nuevas figuran preconcursales al igual que surgen nuevos procedimientos concursales, como es el que se crea para microempresas de tres meses y online”.

PUBLICIDAD

A juicio de este magistrado experto en temas mercantiles, estas son las diez claves para entender la repercusión de la nueva reforma concursal:

1. EXONERACIÓN DEL CRÉDITO PÚBLICO A EFECTOS DE SEGUNDA OPORTUNIDAD

Esta es una las críticas que ha hecho la mayor parte de los operadores jurídicos que creen que de esta forma la Segunda Oportunidad se va a frenar de forma notable.

PUBLICIDAD

Para Sanjuan y Muñoz “estas tesis van en contra de la sentencia del Supremo de 2 de julio de 2019 que si permitía la exoneración y al mismo tiempo si no exoneramos no va a ver Segunda Oportunidad”.

A su juicio, “la reforma que mantiene los privilegios del crédito público es un paso atrás en la implementación de la Segunda Oportunidad para autónomos y empresarios”.

2. PROTECCIÓN EXCESIVA DEL CRÉDITO PÚBLICO

Desde su punto de vista, “revisando este texto normativo se observa una protección excesiva de dicho crédito público. La revisión que se ha hecho con este texto protege el crédito público que debe pagarse y con carácter privilegiado en cualquier situación”.

PUBLICIDAD

Este experto señala que no llega a entender esta sobreprotección que hace el legislador, “en la mayoría de los asuntos no es tanta la deuda que pierda el Estado”.

A su juicio, “dicha protección perjudica que se llegue a acuerdos tanto en materia preconcursal como en materia de convenio en el concurso. Si esto no se arregla hay que ir a concurso y ya sabemos que muchos acaban en liquidación”.

3. DEJA FUERA LA INTERVENCIÓN DEL ABOGADO EN EL TEMA DE LAS MICROEMPRESAS Y SUS PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA

Este experto señala que la reforma deja al criterio privado la necesidad de contar con un abogado en este tipo de procedimientos.

“Es más parecido al sistema inglés en cuanto a funcionamiento. En ese planteamiento debería tenerse en cuenta aquellos empresarios que no tienen capacidad para consultar a un abogado”.

También aclara que “la directiva señala que hay que ofrecer a estas personas las herramientas adecuadas para que llegue a acuerdos. La reforma cree que con las herramientas que se van a poner el empresario pueda solucionar su cuestión».

En su opinión, hay que contar con los abogados especializados y la justicia gratuita. «Eso significaría reformar la Ley de Justicia Gratuita para que personas físicas, empresarios o no pudieran tener ese asesoramiento jurídico que necesitan”.

“Esta es una demanda de muchos abogados, especialmente el ICAB de Barcelona. El autónomo que no tenga capacidad económica pueda reclamar justicia gratuita al no ser obligatorio el abogado en este tipo de asuntos”.

4. LA NO OBLIGATORIEDAD DEL NOMBRAMIENTO DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL

Sanjuan y Muñoz destaca que se ha discutido mucho sobre la no obligatoriedad del nombramiento del administrador concursal, sobre todo en materia de microempresas.

El nombramiento se produce, explica, “en principio solo si lo solicitan un porcentaje de acreedores o el deudor. Esta práctica se ve en el derecho comparado y países como Reino Unido lo han puesto en marcha”.

“El Registro de Economistas Forenses (REFOR) se ha quejado sobre esta cuestión. Debe haber alguien que controle la liquidación de esos bienes que no sea el deudor, de ahí que pueda ser necesario contar con estos profesionales especializados, administradores concursales”.

5. PROCEDIMIENTO DE ALERTA TEMPRANA

Este procedimiento lo exige la Directiva que ahora se transpone, “en países como Francia o Italia ya está funcionando. Se trata de herramientas que le digan al empresario porqué va mal y qué tipo de solución necesita”.

“Se puede contar con el asesor contable o fiscal del empresario habitual o un abogado que le orienta. Sin embargo, la reforma plantea una serie de cuestionarios para que se vayan rellenando para saber cómo va su empresa”.

De esta forma, “lo que se pretende es que Hacienda y la Seguridad Social avisen al propio empresario de su situación. A mi juicio deberían incorporar instrumentos privados de asesoramiento privados a empresas que es más eficaz y eficiente”, aclara.

Ahora con esta propuesta se habla de implementar “una herramienta electrónica que recoja la información del empresario tanto a nivel de ingresos como de deudas, pero creo que no es suficiente lo que se plantea».

6. DESARROLLO DE UNA PLATAFORMA PÚBLICA DE LIQUIDACIÓN

Uno de los temas más criticados por los expertos es la puesta en marcha de dicha plataforma que viene reflejada en la disposición adicional quinta de la nueva reforma concursal.

“Se pretende crear una plataforma de subasta pública electrónica donde se incluyan todos los bienes de las empresas que estén en concurso para que se pueda pujar al alza o incluso recoge la posibilidad de venta directa”.

Para Sanjuan y Muñoz, “esta medida hace mucho daño a las empresas de liquidación de activos que ahora existen. Al margen de ello, el gran problema que podemos encontraros es que todo esto se convierte una subasta a la baja. Lo ve todo el mundo pero no significa que se vende por el mayor valor”.

A su juicio, “hay que estudiar bien cómo se hará, sustituir lo privado por lo público es como dar un servicio público que no es necesario. Nadie duda de su efecto a nivel de transparencia pero a la hora de ejecutar esto no debe ser tan rígido para que los bienes no se desvaloren”.

7. MANTENIMIENTO DE UNA REGLA DE VALORACIÓN DE ACTIVOS PRIVILEGIADOS

Este es un debate eterno que el legislador mantiene en este nuevo cambio normativo, “el activo privilegiado especial como una hipoteca, por ejemplo, se valora a efectos de convenio en nueve décimos. Ese diez por cien es una idea que cogimos del derecho anglosajón permitía la viabilidad del concurso porque ayudaba a pagar créditos contra la masa”.

Sin embargo, el Tribunal Supremo interpretó que eso solo era para convenio y no para liquidación y otros convenios.

«Esta cuestión se mantiene, lo que no ayuda al convenio. Un banco que sabe que en liquidación se va a llevar el 100%, pero en convenio solo se lleva el 90% espera a liquidación y no favorece el convenio”. Para este jurista “mantener esa regla solo para convenios es un gran error”.

8. SE DEFINE LA FIGURA DEL EXPERTO EN REESTRUCTURACIÓN

«Este es otro tema que ha generado críticas. Quién es realmente el experto en reestructuración que señala la Directiva de forma obligatoria. A este respecto la normativa señala que será aquel que tenga experiencia en estos trabajos”.

Este experto recuerda que ASPAC (Asociación Profesional de Administradores Concursales) se ha quejado de que no se cuenta con ellos en este tema.

“Los administradores concursales son los mayores expertos en insolvencia”.

Al mismo tiempo otra cuestión que se critica es que el nombramiento de este experto no lo hace el juez, “sino a propuesta de los acreedores y deudor nombrado por el juez. Es posible que el juez pudiera elegir alguno aunque lo ideal es que fuera elegido por los jueces».

9. CONVENIO Y REGULACIÓN, RÍGIDO PARA MODIFICARSE

Este experto señala que “el convenio que se ha visto en pandemia tiene una estructura rígida. Hay que esperar dos años para que se pueda modificar su contenido.

Tampoco se regula qué sucede si se está modificando en la normativa anterior”.

Sanjuan y Muñoz recuerd que “el Real Decreto-Ley 3/2020 venía a recoger la posibilidad de modificación pero no se sabía si se tenía que cumplir el convenio que se estaba modificando”.

Desde su punto de vista, “habría ser más flexible en este tipo de situaciones, sobre todo para prevenir que nos venga otra pandemia o algo parecido. Debe ser más abierto y que sea el juez oyendo a las partes el que decida si se dan circunstancias para modificar o no el convenio”.

10. AUSENCIA DE LA MEDIACIÓN

Este experto llama la atención sobre que el legislador se haya olvidado de la mediación en la insolvencia, a diferencia de la reforma de 2013.

“Ahora aparece la figura del mediador, en el artículo 702 pero poco definida. Se habla de que ese mediador que se nombre resuelva el asunto en diez días. Así es complicado que existe mediación, realmente”.

Cree que “el legislador debería mostrar más confianza en esta figura. Los mediadores tratan de acercar posturas entre los deudores y los acreedores como figura independiente ajena a las partes. Es muy útil para resolver este tipo de asuntos”.