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El ajuste temporal que plantea Sánchez a las eléctricas para abaratar la factura de la luz quiebra la seguridad jurídica y abre un nuevo frente judicial
Esta es la reflexión de varios expertos en energía de distintos despachos de abogados que muestran su disconformidad con esta medida.

El ajuste temporal que plantea Sánchez a las eléctricas para abaratar la factura de la luz quiebra la seguridad jurídica y abre un nuevo frente judicial

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17/9/2021 06:48
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Actualizado: 17/9/2021 06:48
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El ajuste temporal a las eléctrica que plantea el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, para abaratar la factura de la luz puede abrir la puerta a una larga batalla judicial.

Esta es la reflexión de varios expertos en energía de distintos despachos de abogados que muestran su disconformidad con esta medida tomada.

Hay que recordar que el Real Decreto-ley 17/2021, 14 de septiembre, para mitigar el impacto de la escalada de precios del gas natural en los mercados minoristas de gas y electricidad ya está en vigor.

Sobre los impactos económicos y jurídicos, tanto en la factura de los consumidores como en las cuentas de las empresas energéticas y en la viabilidad de algunas actividades, habrá que esperar a ver cómo se desarrollan las medidas.

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Hay escepticismo respecto a las palabras de la ministra Teresa Ribera, quien manifestó que ya se empezará a notar en la factura de septiembre de consumidores y terceros.

Para Fermín Garbayo, socio responsable de energía de Dentons, aclara a Confilegal que “en realidad el Real Decreto-Ley no hace sino responder a una serie de circunstancias que ya veíamos venir desde hace tiempo”.

Este experto señala que “las ineficiencias del mercado marginalista y todas las discusiones que hemos tenido en los últimos diez años por los beneficios caídos del cielo, hace que se adopte una norma que aparentemente trata de mitigar aquellos impactos o ineficiencias, especialmente en una circunstancia como la actual en la que dichas ineficiencias se ponen de manifiesto de forma mucho más aguda”.

Fermín Garbayo, socio responsable de energía de Dentons.

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A este respecto recuerda que “el precio de los derechos de emisión, la emisión del precio de CO2 que se ha disparado recientemente lo que se ha unido al incremento de los precios del gas supone un impacto enorme en el precio del mercado eléctrico spot”.

Desde su punto de vista, “la batalla judicial es inevitable. Algunas de las grandes eléctricas cuando se anunciaron estas medidas ya anunciaron algunas en relación con las nucleares. Veremos. El impacto puede ser importante”.

En cuanto al efecto que puede generar en la confianza de los inversores extranjeros, Garbayo indica que “hemos vivido hasta ahora un nuevo boom de las renovables lo que parecía indicar que el daño que se hizo años atrás con los recortes a su régimen retributivo se había superado. Lo que está pasando ahora, aún tratándose de medidas temporales, constituye un importante aviso a navegantes”.

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Sostiene que “esta norma se ha hecho de una forma un poco más quirúrgica mediante un mecanismo de ajuste de retribución de naturaleza temporal”.

Este jurista recuerda que “cuando la última tecnología necesaria para cubrir la demanda en el mercado diario es una tecnología que emplea gas y emite CO2, el precio marginal internaliza unos costes muy elevados que otras tecnologías no tienen”.

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Para este experto, “ahora vuelven a estar en boca de todos términos como los beneficios caídos del cielo que se encontraban en el centro del debate cuando se modificó la Ley del Sector Eléctrico y que acabó tanto en los tribunales españoles, como en sede arbitral internacional al amparo de la Carta de la Energía”.

Garbayo señala que estas medidas son coyunturales y las ineficiencias en la formación de precios en el mercado siguen ahí, “el debate en el mercado por los precios marginalistas no ha desaparecido, pero se habrá puesto un pequeño parche hasta que el mercado del gas o del CO2 vuelva a dispararse”.

Efecto a corto plazo

En cuanto a si las medidas van a tener el efecto a corto plazo en el recibo de la luz, como ha señalado la ministra de Transición Ecológica, nuestro interlocutor señala que “una reducción del impuesto a la generación o unos menores pagos coyunturales a las tecnologías inframarginalistas, efectivamente pueden tener efecto a corto plazo”.

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Sin embargo, este jurista destaca que “los problemas de fondo no se están abordando. Cuando los precios del gas o de los derechos de emisión fluctúan de forma tan acusada como lo han hecho ahora, ineficiencias en la formación de precios del mercado marginalista que de otra forma pasarían inadvertidas terminan centrando el debate político y se convierten en una patata caliente a la que se responde de forma apresurada”.

En cuanto a la reacción de las eléctricas ante estas medidas, Garbayo señala que “es entendible su reacción. Estamos ante un problema hasta cierto punto político. Lo mismo que ocurrió con la reforma del sistema eléctrico que nos llevo a los tribunales arbitrales internacionales. Tanto ahora como entonces, se trata de decidir quien paga los platos rotos”.

Medidas arbitrarias e injustas

Desde la Asociación Española de Accionistas Minoritarios de Empresas Cotizadas (AEMEC), ven con preocupación la situación que viven las eléctricas.

En rueda de prensa, José Francisco Estévez, asesor jurídico de esta entidad, cree que son medidas injustas y que causan un daño claro al patrimonio de cientos de accionistas de las compañías eléctricas las adoptadas por el Gobierno.

Para Estévez, “hay que dejar constancia de que estas medidas implementadas producen un daño patrimonial evidente. Al mismo tiempo esas medidas suponen una incautación de la cuenta de explotación de las empresas afectadas y rompen el principio esencial que es el de confianza legítima, causando un daño patrimonial a accionistas e inversores”.

A su juicio ,“ese daño es siempre indemnizable cuando se cambian las reglas de juego, lo reconoce la jurisprudencia del Supremo como la normativa europea. Fiel reflejo de ese dato, basta ver la cotización de la Bolsa, las eléctricas cayeron un 5% mientras que otras con tecnologías no limpias y que están conectadas con energías de gas subieron en Bolsa. Es claro del efecto pernicioso de las medidas tomadas”.

José Francisco Estévez, asesor de la Asociación Española de Accionistas Minoritarios de Empresas Cotizadas.

Para este experto el artículo 4 del Real Decreto-Ley penaliza de una forma clara, “por minoración de la retribución a las energías limpias renovables en favor de las no renovables, lo cual nos parece un contrasentido y va en contra de todas las políticas no solo comunitarias sino del propio Consejo de Ministros”.Además, “desde AEMEC queremos decir que ejerceremos en representación de los accionistas minoritarios, las acciones legales que permite el ordenamiento jurídico, posibilidad de recurso contencioso administrativo, o solicitar una cuestión prejudicial al TJUE para poner de manifiesto que estas medidas conculcan no solo el derecho español sino también el derecho de la UE”.

Para Estévez el Gobierno debe afrontar el problema de fondo de la luz y energía eléctrica, “sin atentar contra el sistema marginalista que es el que hay en Europa con una directiva y reglamento del 2019. La introducción de este Decreto Ley que se justifica con una larga exposición de motivos supone que atentado contra el derecho armonizado europeo”.

Este jurista recuerda que Italia y Portugal tienen problemas parecidos, “pero ninguno ha introducido un elemento pernicioso e intervencionista para marcar el precio de la luz. El camino no puede consistir en romper las reglas del juego en el marco europeo. Por eso, nos reservamos el derecho a impugnar este tipo de medidas”.

Una normativa poco pensada

Para Hermenegildo Altozano, socio responsable del área de energía de Bird & Bird ,“este Real Decreto-Ley que ha entrado en vigor afecta directamente al modelo de retribución que esta establecido, no solo en la normativa española, sino en la comunitaria, que es el mercado marginalista y alterna de una manera extraordinaria y temporal un mecanismo que ha venido funcionando bien hasta ahora”.

A juicio de este experto, “cuando sacas una pieza del mercado sin medir todas las consecuencias de esa acción, te puedes encontrar con que la construcción se caiga al suelo”.

Desde su punto de vista, “no han tomado en consideración el impacto de la norma en los contratos de compraventa de energía firmados, tampoco el impacto de la norma en contratos de inversión y en operaciones ya en marcha donde se han fijado determinadas condiciones de entrada de inversores nacionales e internacionales de calado que confiaban en la estabilidad de las normas a su continuidad en dichas inversiones”.

Para este jurista, “todo este contexto hace que sea sorprendente el tema y que suscite muchas dudas. En primer lugar, porque te estás apropiando o mejor dicho expropiando, sin compensación, sobre la base de un pretexto que se está ofertando con un precio, pero es que las ofertas de precio se han hecho sobre la base de un marco regulatorio que existía en ese momento”.

En su opinión, “si se cambia de forma sorpresiva, en un momento determinado aunque se hable de forma temporal y extraordinaria, tendrá que establecerse una compensación económica”.

Altozano ve clara la batalla judicial que se presagia por muchos expertos en el sector de la energía. “Al estar ante un Decreto Ley también se podría plantear un recurso de inconstitucionalidad o no, pero no hay que olvidar que hay otros muchos mecanismos”.

Así se refiere a que “tenemos los actos concretos de aplicación que pueden ser objeto de recurso, aparte de la normativa europea y recursos que se planteen en Europa hay inversores que pueden ir al Tratado de la Carta de la Energía y reclamar por vía arbitral”.

Cree que “acudir a la vía arbitral sería muy lógico, estamos hablando de una inversión y su interpretación respecto a dicho Tratado. Se puede invocar que no se ha dispensado un trato justo y equitativo. Existe el precedente de los laudos dictados contra España al amparo de dicho Tratado cuando se alteró el marco regulatorio de las energías renovables”.

Hermenegildo Altozano, socio responsable del área de energía de Bird & Bird.

Altozano aclara que “esta es una medida de carácter discriminatorio, afecta a unas tecnologías y a otras no cuando existe el principio de neutralidad tecnológica que sobre el que se asiente la regulación del mercado”.

También explica que ningún fondo de inversión que vea afectada su inversión va a estar cruzado de brazos como ocurrió con la caída de la cotización en bolsa de Iberdrola y Endesa de más de 7000 millones de euros.

Respecto al tema de las renovables, cuestión que ya le ha costado a nuestro país cientos de millones de euros en laudos arbitrales perdidos, este experto ve cierta similitud con la situación actual. “Hay rasgos similares con un Real Decreto-ley imprevisible. Se produce una transformación y con efectos retroactivos de las reglas del juego. Hay cierta similitud aunque cada caso tiene su peculiaridad”.

En cuanto a si las medidas van a tener un efecto a corto plazo en la bajada del precio de la electricidad, este jurista considera que “no creo que lo tenga. Es una victoria pírrica. Lo que has ganado por un lado lo pierdes por otro”

“Es mucho mejor que subvenciones a consumidores vulnerables con cargo a los Presupuestos Generales del Estado sin tocar el mercado, y que no toques los beneficios de las empresas, respecto de los cuales el estado se lleva una parte por vía del impuesto de sociedades”.

Para Altozano no se puede sacrificar la seguridad jurídica y la estabilidad regulatoria por una media que se hubiera podido cubrir con cargo a dichos presupuestos. “Es una medida política populista que no está pensada en todas sus consecuencias que se derivan de la misma. Hay consenso entre los operadores de que se ha vulnerado la seguridad jurídica”, advierte.

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