La primicia del derecho europeo tras la futura reforma de la segunda oportunidad

En estos días hemos asistido, y seguimos asistiendo, al debate sobre la reforma de la ley concursal, al tenerse que adaptar la normativa nacional a la Directiva Europea de insolvencias 10213/2019.

Ese intento de adaptación se verifica en España a través del Anteproyecto de Reforma de la Ley Concursal que se ha publicado y sometido a consultas a partir del 3 de agosto de 2021.

Los distintos colectivos y colegios profesionales han puesto de manifiesto lo nefasto de la reforma, solicitudes de concurso que se presentan sin necesidad de abogado y de procurador, procedimientos concursales sin administrador concursal y, pese a que la Directiva no lo excluye, la exclusión del credito público en la exoneración en los procedimientos de segunda oportunidad.

Es aquí cuando hemos de traer a colación la circunstancia que ya en el texto refundido de la ley concursal (en vigor hace ahora aproximadamente un año) ya excluía de la exoneración el crédito público, si bien la mayoría de los jueces y tribunales venían resolviendo en el sentido de exonerar el crédito público con un doble argumento.

Primero, considerar que, en el texto refundido existe un exceso de delegación del poder ejecutivo al prohibir la exoneración del crédito público, al ser tal previsión una norma nueva no contenida en la anterior ley concursal.

Y segundo, la propia Directiva 1023/2019 que, para personas físicas empresarias, establece en su artículo 23 que, entre las posibilidades del legislador nacional de excluir de la exoneración de determinados créditos, no se encuentra el crédito público.

Esta última circunstancia implica que el Estado español, al trasponer la Directiva, no podrá incluir ninguna norma contraria a este principio, debiendo por tanto en sus normas permitir exonerar el crédito público.

Una vez se promulgase, esta nueva reforma de la ley concursal, si se sigue el anteproyecto que todos conocemos que excluye del perdón de deudas el crédito público, es claro que no se va a poder alegar para evitar dicha exclusión el exceso del legislador en la refundición de normas.

No cabe duda que, por el contrario, se podrá hacer valer la Directiva 1023/2019 que permite y no prohíbe la exoneración del crédito público. En ese sentido, no podemos olvidar que de esta forma están resolviendo nuestros jueces y tribunales.

Y es que, el artículo 20.1 de la Directiva que regula el acceso a la exoneración dispone que «los Estados miembros velarán por que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas de conformidad con la presente Directiva», lo que indica claramente que el objetivo de la Directiva es conseguir la plena exoneración.

Así, en las sentencias de 13 de noviembre de 1990, Marleasing, C-106/89, Rec. p. I-4135, apartado 8, y Kraaijeveld y otros, antes citada, apartado 55, se establece que «procede recordar que la obligación de los Estados miembros de adoptar todas las medidas necesarias para alcanzar el resultado prescrito por una Directiva es una obligación imperativa impuesta por el párrafo tercero del artículo 189 del Tratado y por la propia Directiva (sentencias de 1 de febrero de 1977, Verbond van Nederlandse Ondernemingen, 51/76, Rec. p. 113, apartado 22; de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, Rec. p. 723, apartado 48, y de 24 de octubre de 1996, Kraaijeveld y otros, C-72/95, Rec. p. I-5403, apartado 55)».

«Esta obligación de adoptar todas las medidas generales o particulares se impone a todas las autoridades de los Estados miembros, con inclusión, en el marco de sus competencias, de las autoridades judiciales”.

Tales normas, se conectan con la obligación del juez nacional de interpretar el derecho propio según el derecho comunitario y con el deber de abstenerse en la medida de lo posible de interpretar su Derecho interno de un modo que pueda comprometer gravemente, la realización del objetivo perseguido por ésta, tras la expiración del plazo de adaptación del derecho interno a la Directiva.

Debemos recordar que la interpretación por los tribunales estatales de la conformidad con la legislación europea es una obligación que se activa desde el mismo momento de la publicación de la Directiva (SSTJUE C-80/86 asunto Kolpinghuis; C-129/96, asuntos Inter-Environemmet Wallonie; C-144/04 asunto Mangold).

Esta interpretación favorable a los objetivos de la Directiva se ha de producir incluso de oficio ya que el derecho comunitario no impide que un órgano jurisdiccional nacional examine de oficio la compatibilidad de un régimen legal nacional con las disposiciones de una Directiva, incluso aunque el justiciable no invoque dicha Directiva ante el propio Tribunal (STJUEC-87/90, 88/90 y 89/90, asunto Verholen).

Preferencia en la aplicación de las normas

Es lo que se conoce como el “efecto directo” ya que ese mandato de transposición enerva la capacidad legislativa de los Estados Miembros para adoptar decisiones contrarias al contenido de la Directiva durante la vigencia de ese plazo.

En particular, el considerando 75 y el artículo 20 de la norma señalan que es obligación de los Estados miembros la de garantizar la disponibilidad de procedimientos que ofrezcan al deudor insolvente la plena exoneración de deudas (sin discriminación entre clases de acreedores, al contrario de como hace el Anteproyecto de reforma) dentro de un plazo no superior a tres años.

En el momento de escribir este artículo, el Reino de España ha solicitado una ampliación por un año del plazo de adaptación a la Directiva.

Desconocemos cual será el texto final de la futura reforma que quedará sujeta a la tramitación parlamentaria de la misma, pero no es menos cierto que, tenga la reforma el sentido que consideren nuestros parlamentarios, la Directiva Europea 1023/2019 no va a cambiar.

No van a cambiar sus principios, el derecho a un procedimiento que conduzca a la plena exoneración y la no exclusión del credito público de la exoneración.

Y tampoco va a cambiar el Tratado de la Unión y la preferencia en la aplicación de las normas europeas, por lo que podemos entender que se la luz al final del camino que para empresarios y profesionales sobreendeudados nos encendía la Directiva 1023/2019, no se va a apagar en España.

Tras esto, abandonada la inútil opción de apelar a la sensatez parlamentaria, solo necesitamos profesionales comprometidos con la segunda oportunidad y jueces (berlineses) que interpreten la norma como deben de hacerlo, conforme al derecho europeo. Una vez mas a los ciudadanos españoles no nos alumbra nada más que Europa.

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