PUBLICIDAD
PUBLICIDAD
El derecho a la desconexión digital no es absoluto, según las primeras sentencias
Bajo la dirección de Francisco Trujillo, profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia, se ha puesto en marcha un grupo de trabajo de expertos para analizar este asunto.

El derecho a la desconexión digital no es absoluto, según las primeras sentencias

|
20/10/2021 06:48
|
Actualizado: 20/10/2021 06:48
|

El próximo mes de diciembre se cumplirán tres años desde que se regulara el derecho a la desconexión digital en el trabajo en España mediante la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales.

Sin embargo, los pronunciamientos judiciales en España escasean sobre esta materia, aunque es cierto que cada vez más están apareciendo sentencias que interpretan un derecho con muchas deficiencias normativas que, a su vez, se han potenciado con el teletrabajo y la pandemia.

Hace algunos meses bajo la dirección de Francisco Trujillo, profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia, se puso en marcha un grupo de trabajo de expertos para analizar este asunto. Han realizado una de las primeras monografías sobre este tema.

Hasta la fecha las sentencias abordan este tema desde diferentes cuestiones como formación online, registro de la jornada de trabajo, modificaciones sustanciales de trabajo y problemas informáticos por cuestiones ajenas al teletrabajador.

PUBLICIDAD
PUBLICIDAD

Para Francisco Trujillo, “la jurisprudencia, antes de la regulación actual del derecho a la desconexión digital en el trabajo, en su labor interpretativa resolvió en varias ocasiones conflictos acerca del necesario tiempo libre del trabajador y de la conectividad constante de los trabajadores en la utilización de las herramientas de trabajo”.

Por ejemplo, a favor del trabajador, en primer lugar, es destacable la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre (recurso 192/2003), que indica que “toda concepción que considere el tiempo libre del trabajador como tiempo vinculado al interés productivo del empleado es inconstitucional, porque reduce a simple factor de producción a la persona del trabajador”.

También está la sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de julio de 1997 (AS/1997/3370, rec. 120/1997), en la que se manifiesta el grave perjuicio para los derechos de los trabajadores que supone la obligación de la empresa de “mantener una conexión ininterrumpida y en todo momento de los teléfonos móviles de la empresa y de todos sus clientes”.

El Tribunal Supremo, en su sentencia del 21 de septiembre de 2015 (rec. 259/2014), también arrojó luz a la regulación al respecto de una controversia sobre la validez de una cláusula específica por la que una empresa incluía en los contratos de trabajo que  “las partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación relativa en este contrato, a la relación laboral o al puesto de trabajo, podrá ser enviada al trabajador vía SMS o vía correo electrónico según los datos facilitados por el trabajador a efectos de contacto”.

PUBLICIDAD

Sentencias tras la regulación de la desconexión digital

Tras la regulación en la Ley de Protección de Datos y la reciente Ley del Trabajo a Distancia, Trujillo explica “que es de significar la sentencia del TSJ de Madrid, 4 de noviembre de 2020, (rec. 430/2020) por la que se resuelve que «la realización de un curso formativo online de carácter obligatorio fuera del horario de trabajo tiene la consideración de tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, no resulta de aplicación el derecho a la desconexión digital”.

En paralelo a este pronunciamiento judicial, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Social) también de Madrid y de fecha 9 de junio de 2021 (rec. 318/2021) añade aspectos altamente interesantes que concretan el derecho laboral, como ahora que «el derecho del trabajador a la desconexión digital no es incompatible con que la empresa pueda imponer la realización de actividades laborales fuera del horario ordinario”.

Francisco Trujillo, profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia.

PUBLICIDAD

En suma, el TSJ entiende que «no afecta al derecho a la desconexión digital (y, por tanto, a la intimidad personal y familiar) el que la empresa ordene la realización de trabajo efectivo y retribuido fuera del horario normal, porque entonces ya no hablamos de tiempo de descanso, sino de tiempo de trabajo».

Finalmente, muestra de esta conflictividad alrededor de los cursos de formación a distancia y su relación con el derecho a la desconexión tecnológica, está la sentencia 7803/2021, de 9 de julio, dictada también por el TSJ de Madrid, siendo, precisamente, la parte demandada la misma empresa ENAIRE.

PUBLICIDAD

Se recuerda que «la actora confunde el hecho de que el curso online se realice en tiempo no programado con interrupción del descanso no permitida por convenio, que sería la que impidiera el periodo mínimo de descanso legalmente previsto, o con vulneración del derecho de desconexión digital regulado en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018 , cosa que no se ha acreditado, y cuya carga de probar corresponde a la actora”.

Para este experto, la desconexión digital se puede convertir en un elemento de conflictividad “debido a la falta de concreción actual del derecho en la normativa vigente, la labor interpretativa de los jueces a corto/medio plazo va a ser determinante para resolver conflictos entre empresa y trabajador relativos al ejercicio y a las modalidades de desconexión digital en el trabajo”.

Al mismo tiempo indica que “en el futuro, la eventual Directiva puede ser acicate para una mayor regulación del derecho, incluso podría considerar nuestro legislador regular un Real Decreto exclusivo sobre el derecho laboral en desarrollo de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y su artículo 15 o bien, precisamente en dicha norma añadir como un aspecto obligatorio del empresario, que incluya el derecho en la evaluación de riesgos y en la planificación de la actividad preventiva”.

PUBLICIDAD

La importancia del control del tiempo efectivo

Para Estela Martín, abogada y directora de Comunicación y RSC de Sincrogo, “a la espera de más sentencias y de que se pronuncie el Tribunal Supremo, va a ser determinante poder demostrar, llegado el caso, que estamos ante tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, remunerado».

“Si la empresa puede demostrar que es tiempo de trabajo efectivo (como sucede con el caso de cursos de formación, que ya ha sido objeto de varias sentencias), no aplicaría en ese supuesto el derecho a la desconexión digital”, indica.

A juicio de esta experta, “otra fuente de conflicto (y es probable que acabemos viendo sentencias para delimitar posibles abusos) va a ser la cuestión de las llamadas circunstancias excepcionales donde no aplicará excepcionalmente el derecho a la desconexión digital”.

“En este sentido, ya tenemos convenios regulando estas circunstancias excepcionales donde no se aplica el derecho a la desconexión digital, como es el caso del Convenio colectivo para los establecimientos financieros de crédito (BOE de 15 de octubre del 2021 ) que aborda esta cuestión”.

Desde su punto de vista, “otro punto de conflicto que puede llegar a ser importante en los tribunales gira en torno a la gestión de riesgos psisosociales y vulneración del derecho a la desconexión digital. Por ejemplo, en torno a la posible consideración como accidente de trabajo casos de estrés, burn-out, depresión… por vulneración del derecho a la desconexión digital”.

Estela Martín, abogada y Directora de Comunicación y RSC de Sincrogo.

“A esto se suma que si finalmente se eleva a nivel de la Unión Europea el derecho a la desconexión digital como derecho fundamental (el Parlamento Europeo ha pedido a la Comisión Europea que así se establezca) estaríamos hablando ya, por ejemplo, de posible nulidad de despidos por vulneración del derecho a la desconexión digital”, destaca.

Esta jurista aclara que “de entrada, la obligación de elaborar e implantar el protocolo de desconexión se incumple de manera masiva por muchas empresas, pese a que hace ya casi tres años que entró en vigor la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales”.

Para esta experta, “el derecho a la desconexión digital sí va a acabar siendo fuente de conflicto en los tribunales, no solo por el propio incumplimiento del protocolo, sino por temas como casos de estrés, burn-out… ligados a la vulneración del derecho a la desconexión digital».

“Unido a esto, otro punto de conflicto va a ser probablemente el tema de la desconexión digital en supuestos de teletrabajo, que es donde más vulneraciones del derecho a la desconexión digital se producen”, afirma.

Esperando una directiva comunitaria

Por su parte, Oriol Cremades, profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la UNIR, otro integrante de este grupo de expertos, hace dos consideraciones sobre este nuevo derecho digital.

En primer lugar, señala la «posibilidad de una eventual directiva de la Unión Europea sobre el derecho de desconexión digital del trabajador. Sería relevante si finalmente se aborda legislativamente el derecho a la desconexión digital del trabajador mediante un directiva de la Unión Europea”.

“En este sentido, el Parlamento Europeo aprobó una resolución a finales de enero de 2021 sobre el derecho a la desconexión digital del trabajador e instó a la Comisión a regularlo mediante una directiva», explica.

A su juicio, “a pesar de que existe regulación en España sobre la desconexión digital, la aprobación de una directiva podría llegar a implicar perfilarla y desarrollarla y, en especial, generar específicas obligaciones informativas de los empleadores, una mayor restricción de las excepciones a la desconexión digital y un régimen sancionador específico a los empleadores sobre esta materia».

Oriol Cremades, doctor en Derecho y profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de UNIR.

La otra observación que hace es sobre los bienes protegidos en la desconexión digital y la interacción de ella con otros derechos y viceversa. “La multidimensionalidad de la desconexión digital es (o debería considerarse) mucho más amplia de lo que pudiera inicialmente imaginarse».

“A mi parecer los bienes jurídicos protegidos en la desconexión digital son, con mayor o menor intensidad y directa o indirectamente, la salud (artículo 15 de la Constitución España (CE); la libertad (artículo 1.1 CE) – incluyendo la libertad de empresa y la productividad (artículo 38 CE) -; la dignidad y libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 CE); la igualdad (artículos 1.1; y 9.2 CE); la intimidad y la privacidad (artículos 18.1, 3 y 4 CE); el honor (artículos 18.1 y 4 CE); y la familia (39.1 CE)”.

A su juicio, “quizás la multidimensionalidad y la gran interacción de derechos que afectan a la desconexión digital o cómo la desconexión digital puede impactar en otros derechos no esté suficientemente percibida o utilizada argumentativa y adecuadamente por los operadores jurídicos”.

Noticias Relacionadas:
PUBLICIDAD
PUBLICIDAD
Lo último en Áreas y sectores