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La importancia de la patria potestad: mecanismos adecuados para su control

Sara Sánchez Fuentes - Carmen Caro Romero
La importancia de la patria potestad: mecanismos adecuados para su control
Sara Sánchez Fuentes y Carmen Caro Romero, ambas abogadas de la firma Winkels Abogados (www.winkels.com) explican la vía legal a seguir para resolver los desacuerdos que se originen entre los progenitores en el desarrollo de una patria potestad atribuida conjuntamente a ambos.
14/11/2021 06:33
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Actualizado: 13/11/2021 21:09
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La vida, los avatares del día a día, suelen generar a las parejas inmersas en conflictos, preocupaciones por situaciones que afectan a sus hijos; se trata habitualmente de discrepancias. O lo que es más grave, de la concurrencia de situaciones que piensan que ponen en riesgo a sus hijos, a los que necesitan encontrar una solución.

Lo idóneo, y lo primero que debemos aconsejar los letrados, es acudir a medios alternativos para su resolución, como la mediación especializada, el sometimiento a un terapeuta familiar, o acudir a un coordinador parental que ayude a restablecer una comunicación que muchas veces se ha roto; pero en muchas ocasiones estas vías no son posibles por el grave deterioro de la relación, y no queda más remedio que acudir a la judicial.

En ese momento surge, esta vez ya a los abogados, otro conflicto: ¿cuál es la vía procesal idónea para articular nuestra solicitud? ¿debo iniciar un expediente conforme al artículo 156 del Código Civil (CC), o conforme al artículo 158 del mismo Código?

La vía es el Expedientes de Jurisdicción Voluntaria previsto en los artículos 85 y 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

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Lo que varía es el fundamento de nuestra pretensión.

El artículo 156 Código Civil nos indica que «La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

«En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores.

«Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones.

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«Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro».

O el artículo 158 Código Civil:

El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

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«1º. Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres. 

«2º. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los caso de cambio de titular de la potestad de guarda.

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«3º. Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

«a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

«b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

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«c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

«4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respecto al principio de proporcionalidad. 

«5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.

«6.º La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas».

A simple vista parece obvio cuándo se aplica un artículo y cuándo el otro, pero la realidad práctica no es tan sencilla.

Y para explicarlo analizamos un caso real: el Auto 293/2021 de 11 de junio de 2021, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Lorenzo de El Escorial, Madrid, resolución que nos hizo llegar hace un par de meses José Luis Cembrano a todos los socios de la AEAFA (Asociación Española de Abogados de Familia).

ANTECEDENTES DEL CASO

En un procedimiento de divorcio contencioso entre doña Manuela y don Ricardo se ha dictado en Primera Instancia sentencia disponiendo el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores con respecto a sus dos hijas menores, Teresa y Sofía, siendo la custodia materna. 

Dicha sentencia se encuentra recurrida en apelación por ambas partes, a la espera de su resolución por la  Audiencia Provincial.

Paralelamente, doña Manuela presenta ante el mismo Juzgado un Expediente de Jurisdicción Voluntaria contra don Ricardo, solicitando la intervención judicial en relación con el ejercicio de la patria potestad de Teresa y Sofía, mediante el cual pide suspender el régimen de visitas y la patria potestad del padre con respecto a las dos hijas, alegando que podrían encontrarse en una situación de riesgo a causa de la actuación del padre.

La acción que ejercitó doña Manuela fue la que le confiere el artículo 156 del CC, y el Expediente por tanto se tramitó conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria.

Don Ricardo se opone a la demanda, alegando tres puntos:

1.- Excepción por inadecuación del procedimiento para solventar estas cuestiones.

2.- Ilicitud de la prueba presentada.

3.- Oposición a las medidas solicitadas de contrario.

Se celebra la vista, y posteriormente se dicta un Auto, en cuyo primer fundamento estima la primera alegación formulada por don Ricardo –inadecuación del procedimiento-.

¿Por qué? Para contestar a tal cuestión, debemos analizar qué supone la patria potestad, qué ocurre en caso de discrepancia, y qué vías judiciales existen en ese caso para solventarlas, teniendo como base los razonamientos de la resolución a analizar.

PATRIA POTESTAD

Razona el Auto que, cuando los dos progenitores son cotitulares de la patria potestad, tienen ambos el deber de compartir todas las decisiones que afecten a la formación y educación de los hijos.

Al mismo tiempo, tienen el derecho de ser informados por el otro progenitor, y en el caso de existir discrepancia en el ejercicio de la patria potestad, se han de someter a la decisión del juez.

¿Qué cae dentro de la órbita de las funciones de patria potestad? 

Todas aquellas decisiones de especial relevancia que acontezcan en la vida del menor, que deberán ser asumidas de forma conjunta por ambos progenitores, como por ejemplo cambios de lugar de residencia, decisiones dentro del ámbito de la salud, orientación en los estudios, orientación religiosa, elección o cambio de colegio, etc.

¿Qué ocurre en caso de desacuerdo? 

Que será el juez quien determine qué progenitor ha de ejercer todas o algunas de las facultades que comporta la patria potestad y por cuanto tiempo.

ARTÍCULO 156 DEL CÓDIGO CIVIL

Teniendo claro qué engloba la patria potestad, y qué ocurre en casos de desacuerdo, con una lectura del artículo 156 del CC, resulta evidente que es el artículo a aplicar para resolver los desacuerdos que se originen entre los progenitores en el desarrollo de una patria potestad atribuida conjuntamente a ambos.

Pero en el caso sometido al juzgado de El Escorial, no cabía su aplicación: no hay desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad.

Para un caso así sería de aplicación el artículo 158 del CC, que se utiliza para adoptar medidas de protección de menores cuando fueren necesarias para apartarles de algún peligro o evitarles perjuicios, como pretende doña Manuela.

Es decir, podremos aplicar el artículo 156 del CC cuando al ejercer ambos progenitores la patria potestad, se producen discrepancias a la hora de ejercitarla, ya que surge una controversia en torno al mejor modo de proveer el bienestar crianza, educación, cuidado y sustento de los menores.

Pero no es dicho artículo de aplicación para el caso en el que la actuación de uno de los dos pone en riesgo al menor, siendo en este caso aplicable el artículo 158, que más adelante analizaremos.

Existen dos tipos de desacuerdos dentro del ámbito del artículo 156 del Código Civil:

a.- Desacuerdo en un asunto puntual: el juez otorga la facultad de decidir a uno u otro progenitor. Es decir, el juez toma la decisión sobre quién decide, sin tomar la decisión en cuento al fondo.

b.- Desacuerdo en varios asuntos o desacuerdos reiterados: en este caso, el juez opta por una de estas tres soluciones:

1. Atribuir en exclusiva el ejercicio de la patria potestad a uno solo de los padres.

2. Atribución parcial del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores, para aquellos supuestos conflictivos.

3. Distribución de funciones entre ambos cotitulares de la patria potestad para quecada uno tome las decisiones en el área que le haya sido atribuida.

EXCEPCIONES AL EJERCICIO CONJUNTO: DECISIONES DEL DÍA A DÍA

Aunque ambos progenitores tengan atribuida la patria potestad, ¿hay decisiones que pueden tomarse por uno de ellos sin consentimiento del otro? 

Sí: hay actos de ejercicio ordinario que corresponde decidir sobre ellos al progenitor que esté en ese momento con el menor, sin necesidad de tener el consentimiento del otro, y son, según el artículo 156 primer párrafo, «los que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad».

Y esto es así porque de otra manera sería inviable el día a día… Por ello el ejercicio de la patria potestad, en el devenir habitual de la vida del menor, es solidario. 

El Auto objeto de examen considera de este tipo, los actos normales, ordinarios y que tienen cierta periodicidad, poniendo los siguientes ejemplos:

En el ámbito escolar y educativo: autorizar al niño para asistir a excursiones o actividades escolares esporádicas o no permanentes que impliquen salida del centro docente; formular solicitud de becas o ayudas para estudios, libros, comedor o transporte escolar; adquirir por sí o a través del menor libros o material escolar; inscribir al menor en el servicio de comedor temporal o definitivamente; delegar en un familiar o adulto responsable la recogida del menor del centro escolar cuando; autorizar la asistencia del menor a convivencias o actividades extraescolares únicas, etc.

En el ámbito sanitario: requerir la asistencia médica en casos de accidentes de pequeña relevancia o enfermedades leves; pasar revisiones pediátricas; administrar al menor vacunas recomendadas por las autoridades sanitarias competentes; la administración de los fármacos que precise el menor en el marco de un tratamiento médico indefinido; decidir la aplicación al menor de todo tipo de actuaciones o tratamientos médicos en los supuestos de urgencia vital por riesgo de muerte o lesión irreversible del menor, sin perjuicio de dar cuenta inmediata al otro progenitor, etc.

En el ámbito de la vida cotidiana del menor: decidir el tipo de alimentación que se proporciona al menor (salvo prescripción médica en caso de tratamientos o enfermedades, caso de los celiacos o alérgicos); decidir la clase de ropa y calzado que ha de vestir, etc. 

Pues bien, tras analizar qué situaciones caben dentro del ámbito de aplicación del artículo 156 en un Expediente de Jurisdicción Voluntaria, se ve claramente, y así lo razona el Auto, que no nos hallamos en el marco procesal adecuado para dirimir los hechos objeto del proceso, que son privar al padre del ejercicio de la patria potestad por supuesto peligro en la vida de las menores.

LA VÍA ADECUADA ES LA DEL ARTÍCULO 158: APLICACIÓN DE OFICIO EN RAZÓN DE LA MATERIA

Está claro que la pretensión así planteada (vía 156 del CC) no puede prosperar, ya que tendría que haberlo hecho vía 158 del CC, que se refiere a situaciones de riesgos o peligro del menor e incluye las medidas a adoptar, y es la vía adecuada para que el juez, de oficio o a instancia del hijo, pariente o Ministerio Fiscal, dicte en su caso la suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, y la suspensión cautelar del régimen de visitas.

Pero, aunque no quepa procesalmente esta vía iniciada por la madre, en esta situación tan delicada, se debe valorar –y el Auto así lo considera- la posible aplicación de oficio de las medidas a que se refiere el artículo 158 del CC, y así examinar si del resultado de las pruebas practicadas, puede o no deducirse una situación de peligro para las menores, pues es una cuestión que ha de ser investigada de oficio en todo tipo de procesos e instancias por el Ministerio Fiscal y el Órgano Jurisdiccional.

Y ello en aplicación del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que determina: «Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir».

¿Qué motivos argumenta doña Manuela para solicitar la suspensión de la patria potestad por parte del padre?

Principalmente que en los informes psicosocial y psicológico del procedimiento principal se apunta a un desmedido control del padre respecto de sus hijas, mediatización y manipulación que repercute de forma negativa las menores sobre su madre.

Alega por ello que podría resultar necesario restringir el contacto entre padre e hijas para normalizar la situación familiar en el caso de continuar la actitud del progenitor. 

Fundamenta también que el padre se serviría de aplicaciones de internet para contactar telemáticamente con sus hijas y obtener información de la vida privada de su madre, aprovechando la privacidad para poner a sus hijas en contra de ella, e incluso induciéndolas a visitar páginas web de contenido inapropiado para ellas.

Se procede posteriormente a la práctica de la prueba, teniendo en cuenta especialmentela exploración practicada sobre la menor Teresa, que manifestó la mala relación que mantiene con su madre, cree que le mira el móvil, no la tiene en cuenta para nada, y a veces la deja sola o con su abuela.

Consta que con su padre tiene una buena relación y añade que le gustaría ir a vivir con él, al igual que su hermana Sofía.

La niña manifiesta de forma clara que su padre no le agobia con sus comunicaciones y que le llama las veces normales y que incluso es ella la que se ponía en contacto con él y que ahora no puede hacerlo porque su madre le ha quitado el móvil para que pueda hablar con su padre.

Las declaraciones de la educadora social y del trabajador social que realizaron el seguimiento de ambas hijas no reflejan en ningún caso datos de los que puedan deducirse una actuación persecutoria del padre en las comunicaciones con ellas, por lo que no se justifica una medida como la suspensión de patria potestad y visitas.

Afirma la educadora social que la actitud del padre no presenta un riesgo cierto para las menores, y que todo se reconduce a la necesidad de restablecer las relaciones familiares a través de terapia, pero que en ningún caso es beneficiosa la suspensión de las relaciones de Teresa y Sofía con su padre. 

El trabajador social por su parte, no puede asegurar que el padre ponga en riesgo a las menores, y que las malas relaciones familiares han de ser tratadas mediante terapia.

DESESTIMACIÓN DE LA SOLICITUD POR FALTA DE CONCURRENCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXIGIDAS

Por ello, el Auto falla desestimando la pretensión, entiende que no ha lugar a decretar la suspensión de patria potestad ni visitas del padre respecto de sus hijas, ni la adopción de medidas de protección del 158 del CC, ya que no se dan circunstancias por las cuales resulte necesario adoptar ninguna de dichas medidas. 

Y que en todo caso, tales relaciones han de continuar de cara a iniciar una terapia que solucione el conflicto existente en la relación familiar, instando a los progenitores a tener una buena predisposición y buena fe, exhortándoles a prestarla en beneficio de sus hijas menores.

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