Firmas
¿Será obligatorio el nombramiento de Mediador Concursal a partir del 1 de enero?
El columnista, Arturo Ortiz Hernandez, abogado y especialista en concursos de personas físicas, aborda y explora esta cuestión.
06/12/2021 06:47
|
Actualizado: 06/12/2021 12:02
|
Una de las cuestiones que ha dado lugar a resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales en relación a la Mediación Concursal y sobre el acceso al concurso consecutivo, es sobre la necesidad de que exista un mediador concursal para que se pueda instar un concurso consecutivo.
El problema surge a que, debido principalmente a lo exiguo de los honorarios, es muy difícil encontrar a un mediador que acepte dicho encargo.
Hasta la fecha de la pandemia existían dos bloques bien diferenciados, Audiencias Provinciales como las de Canarias o las de Andalucía, que entendían que si ningún mediador aceptaba el cargo no se podía acudir al concurso consecutivo y era necesario acudir a un concurso voluntario.
Audiencias, como las de Madrid y otras más al norte, entendían que si se había solicitado el acuerdo extrajudicial de pagos y no se había conseguido la aceptación de ningún mediador, se podía iniciar concurso consecutivo.
A mi entender, este debate fué resuelto por el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril , de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que en su artículo 17 previó la consideración de haberse intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos en caso de acreditarse que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar el concurso consecutivo.
Así establecía:
«Durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al Juzgado».
Desde entonces, y en mi opinión, el legislador por este Real Decreto-ley fija la interpretación correcta que debe darse a la cuestión.
A partir de esa fecha y hasta terminar dicho plazo, tendría que considerarse intentado sin éxito a los efectos de iniciar un concurso consecutivo, a sensu contrario y transcurrido dicho plazo, si no ha habido mediación concursal, porque ningún mediador aceptó la designación, habría que acudir a la interpretación de que no cabe concurso consecutivo, si no ha existido mediador ya que no puede interpretarse como intentado el Acuerdo Extrajudicial de pagos y por tanto habrá que acudir a la presentación de concurso voluntario que se tramitaría por el procedimiento abreviado.
Esta previsión del Real Decreto-ley 16/2020 fue ampliado con posterioridad por la Ley 3/2020 de 18 de septiembre, en su artículo 12 (EDL 2020/28568), relativo a la agilización de la tramitación de acuerdo extrajudicial de pagos, concurso consecutivo y beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, ampliando hasta el 14 de marzo de 2021 se considere «que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar el concurso consecutivo».
Y, por último este artículo se modifica por la disposición final 7.8 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo.
Dejando el texto de la siguiente forma:
«Artículo 12. Agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, concurso consecutivo y beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.
«Hasta el 31 de diciembre de 2021 inclusive, se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al juzgado».
Estando así la cuestión recientemente se ha publicado el Real Decreto que ha ampliado la moratoria concursal hasta junio de 2.022, pero al contrario que las dos normas anteriormente citadas, nada dice de la ampliación fijado por la Ley 3/2020 que amplió el plazo y posteriormente por el Real Decreto-ley 5/2021. Ello podría ser por dos causas.
Por tanto, a partir del 1 de enero salvo cambios legislativos, no se podrá dar intentado sin éxito un Acuerdo Extrajudicial de Pagos, si no se ha nombrado mediador concursal y solo podrá presentarse concurso voluntario para el caso de no conseguir la aceptación de mediador concursal, en lo que respecta a la aplicación del artículo 488.1 o 488.2, entendemos que no se ven afectados por el éxito o no del acuerdo extrajudicial de pagos, si no bastaría con el mero intento.
Quedaría afectado la posibilidad de obtención del Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho. ¿Pero podría aplicarse el artículo 488.1 en relación a la exoneración de del pasivo?
Si no hay concurso consecutivo y no se puede dar por intentado el Acuerdo Extrajudicial de pagos el deudor no puede acogerse a las previsiones del 488.1 de la Ley Concursal que dice:
«Para la obtención del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho será preciso que en el concurso de acreedores se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si reuniera los requisitos para poder hacerlo, que el deudor hubiera celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores».
Y por tanto solo le queda la posibilidad del 488.2:
«Si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, podrá obtener ese beneficio si en el concurso de acreedores se hubieran satisfecho, además de los créditos contra la masa y los créditos privilegiados, al menos, el veinticinco por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios».
A mi juicio no, una cosa es que no se pueda acudir al trámite del concurso consecutivo, y otra cosa es que por causas ajenas a la voluntad del deudor se vea perjudicada la obtención de la exoneración del pasivo insatisfecho pues dichos artículos nada hablan del éxito o no del intento.
Otras Columnas por Arturo Ortiz Hernández:
