El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha acordado ratificar la orden relativa al certificado COVID o prueba diagnóstica para el acceso al espacio interior de establecimientos de hostelería, ocio y esparcimiento.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo, en el auto 550/2021, 17 de diciembre, contra el que cabe recurso de casación, considera que la medida planteada por la Junta de Andalucía cumple con los requisitos de proporcionalidad, necesidad e idoneidad.
En el caso de la proporcionalidad, indica que cumple este requisito al ser los destinatarios de la medida las personas usuarias que decidan acudir a estos establecimientos. Asimismo, señala que es necesaria e idónea porque su objeto es intentar reducir la tasa ascendente de contagios con la limitación del acceso a aquellos usuarios que poseen un mayor riesgo de transmisión.
Como ya indicó en el auto de 15 de diciembre, la medida destinada a los usuarios es proporcional puesto que se trata de una actividad completamente voluntaria, «para el uso de un servicio que no puede calificarse como esencial».
«La experiencia demuestra que estos espacios de socialización favorecen una relajación de la atención necesaria para respetar las medidas de prevención individuales, tales como el uso de la mascarilla o el mantenimiento de la distancia de seguridad interpersonal».
Así, señala que «superada en la nueva solicitud la objeción» que apreciamos en el auto de 15 de diciembre, «hemos de afirmar la proporcionalidad de la medida contemplada en la orden».
Además, explica, existe una lesión de los derechos fundamentales –derecho a la igualdad y a la intimidad-, «pero la intensidad de esta vulneración resulta tan escasa», que ponderando adecuadamente el derecho fundamental que se pretende proteger –que no cabe olvidar se trata del derecho a la vida– es «conforme a derecho» al superar los criterios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad.
Junto a ello, la resolución judicial indica que la medida es necesaria e idónea. “Es necesaria al objeto de reducir de forma inmediata la tasa ascendente de contagios” y es considerada idónea porque limita el acceso a los establecimientos a personas que potencialmente pueden poseer mayor riesgo de transmisión de la enfermedad.
En este sentido, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo que determinó que «es una medida adecuada para prevenir la transmisión de la enfermedad; es una medida necesaria porque es menor agresiva que otras y no afecta significativamente a la posibilidad de acceso a dichos establecimientos ni, desde luego a la actividad que realizan y una medida proporcionada porque sirve para preservar la salud y reducir los riesgos vitales que comporta la pandemia, mientras que incide tenuemente en los derechos a la igualdad y a la intimidad».
En cuanto a la vigencia temporal, –la totalidad del periodo navideño hasta el día 15 de enero– la Sala señala que se trata de una vigencia temporal idéntica a la ya ratificada en el auto de 7 de diciembre y con una justificación similar.
Así, el auto explica que se encuentra debidamente motivada y resulta idónea por abarcar la totalidad del periodo navideño que comporta un incremento de los desplazamientos y reuniones familiares y sociales, lo que implica “una mayor afluencia en los establecimiento contemplados en la orden” y un tiempo razonable para evaluar la medida.
Por último, respecto a la limitación espacial, indica que aunque el territorio completo de la Comunidad Autónoma es muy amplio, la Orden tiene justificación por la fase ascendente en la tasa de contagios en la que se encuentra todo el territorio andaluz, y “las fiestas navideñas, dada la multiplicación de las interacciones sociales y desplazamientos, supondrán un incremento del potencial riesgo de contagio”. Y junto a ello, durante las fiestas navideñas se incrementará notablemente la movilidad entre territorios.
