Moratoria concursal: efectos y responsabilidades

Desde el primer momento de la declaración del Estado de Alarma provocado por la Covid-19, se ha procedido a la promulgación de una serie de normas encaminadas a la protección de las empresas y particulares que pudieran haber resultado afectados por la crisis económica derivada de esta situación de emergencia.

Entre las medidas adoptadas se encuentra la denominada “Moratoria Concursal”, que consiste en la dispensa temporal, mientras se prolongue la situación de emergencia, de la obligación de solicitar la declaración de concurso de acreedores a aquellas personas físicas o jurídicas que se encuentren en estado de insolvencia.

Del mismo modo, la moratoria concursal impide también la admisión a trámite de las solicitudes de concurso necesario instadas por terceros.

La finalidad de esta moratoria obedece a una causa lógica, como es dotar de un margen de tiempo adicional a las empresas viables, que estén pasando por mayores dificultades como consecuencia de la situación económica generada por la crisis de la COVID-19, para que puedan restablecer su equilibrio patrimonial, evitando una innecesaria entrada en concurso.

Del mismo modo, aunque no se alude expresamente a ello en las Disposiciones de Motivos de las diversas normas que se han venido promulgando a lo largo de todo este tiempo, también se ha pretendido hacer frente a la previsible avalancha de procesos concursales que se iban a interponer ante los juzgados de lo Mercantil, tratando de evitar una posible situación de colapso; por eso la normativa siempre se ha expresado en términos genéricos, sin exigir ningún requisito específico que diferenciara a las empresas viables de las inviables.

VIGENCIA DE LA MORATORIA PREVISTA EN UN PRINCIPIO

Inicialmente la vigencia de esta moratoria estaba prevista para el tiempo por el que se prolongara la primera declaración del estado de alarma, sin embargo, con posterioridad, se han dictado nuevas normas que han ido dilatando sucesivamente este plazo de vigencia hasta el 31 de diciembre de 2020, el 31 de diciembre de 2021 y, recientemente, con la promulgación del Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, por el que se prorrogan determinadas medidas económicas para apoyar la recuperación, se ha prorrogado este régimen especial hasta el 30 de junio de 2022.

Habiendo transcurrido más de 18 meses desde la adopción de esta medida, y quedando, al menos, 6 meses más para que finalice su vigencia, procedemos a examinar sus efectos, dado que, si bien es cierto que la moratoria concursal ha salvado a muchas empresas viables de una liquidación forzosa, no es menos cierto que también ha servido de excusa a muchas otras, que se encontraban en situación inviable, para dilatar su solicitud de declaración de concurso confiando en un repentino cambio de suerte.

EFECTOS

Dentro de estos efectos, debemos diferenciar:

Efectos sobre una posible solicitud de concurso de acreedores a instancia del deudor o a instancia de alguno de un tercero:

Queda bajo la potestad del propio deudor, solicitar, o no, su declaración de concurso. La moratoria concursal no impide que un deudor insolvente pueda instarla si considera que su empresa no tiene viabilidad o que la situación de insolvencia es irreversible.

Además, goza de la protección adicional de que, durante el tiempo por el que se prolongue la moratoria, ningún tercero podrá instar su declaración de concurso necesario, dado que se prohíbe a los Jueces la admisión a trámite de este tipo de solicitudes.

Como se trata de una facultad concedida al propio deudor, se están produciendo múltiples casos de empresas inviables en las que no se ha solicitado la declaración de concurso por mera desidia o con la falsa esperanza de una milagrosa recuperación, provocándose el progresivo empeoramiento de la situación de la empresa. Es el caso de las denominadas empresas zombis.

Por otro lado, una vez concluya este período de moratoria concursal, volverá a surgir la obligación de cualquier deudor insolvente de solicitar su declaración de concurso, por lo que se prevé que a partir de julio de 2022 se produzca un importante incremento de solicitudes de declaraciones de concurso.

A ello habrá que sumar las solicitudes de concurso necesario formuladas por los terceros que, a lo largo de todos estos meses, no hayan visto satisfechos sus créditos por parte de sus deudores insolventes.

Posiblemente, uno de los motivos por los que se ha prorrogado la moratoria concursal se debe a que se pretende hacer coincidir la finalización de la misma con la entrada en vigor de una reforma de la legislación concursal que dé solución, entre otras cuestiones, al problema de las empresas zombis y a esta previsible avalancha de concursos, donde una parte importante de las empresas insolventes estén abocadas a su liquidación y donde la masa activa sea manifiestamente insuficiente, incluso para poder atender los propios gastos que genere la tramitación del concurso.

EFECTOS EN LA PIEZA DE CALIFICACIÓN

Como regla general, en todos los procedimientos concursales se ha de abrir una fase en el que se entre al análisis de la conducta realizada por el deudor concursado, para determinar si ha obrado, o no, con dolo o culpa grave a la hora de generar o de agravar su situación de insolvencia, declarándose el concurso como fortuito o culpable.

Una de las causas de culpabilidad del concurso viene determinada por su solicitud tardía (existe el deber de solicitar la declaración del concurso dentro del plazo de dos meses de haberse conocido la situación de insolvencia).

Como es lógico, a la vista de la redacción que se ha dado a la normativa reguladora de la moratoria concursal, si un deudor no está obligado a solicitar su declaración de concurso hasta el 1 de julio de 2022, aunque se encuentre en situación de insolvencia, por ejemplo, desde mayo de 2020, no podrá declararse el concurso como culpable por este motivo.

Ahora bien, en el caso en que se acreditara que la situación de insolvencia era anterior al 14 de marzo de 2020, sí podría declararse la culpabilidad del concurso por solicitud tardía y condenar al deudor a cubrir todo o parte del déficit concursal.

Por otro lado, nos encontramos ante un supuesto dudoso como es el tratamiento de la agravación de la insolvencia en el caso de que, por ejemplo, una empresa haya devenido insolvente al comienzo de la moratoria y, por haber esperado a solicitar su declaración de concurso hasta el 1 de julio de 2022, el desarrollo de la actividad empresarial haya provocado el incremento de la deuda.

Atendiendo a la forma en que se ha redactado la dispensa de solicitud de concurso, debemos concluir que tampoco cabría la declaración de culpabilidad.

Pero no debemos olvidar que, junto a las concretas causas de culpabilidad del concurso, entre las que se encuentra su solicitud de declaración tardía, existe una causa genérica que determina la declaración de culpabilidad por el mero hecho de haber generado la agravación del estado de insolvencia con dolo o culpa grave (artículo 442 texto refundido de la Ley Concursal o TRLC), por lo que no podemos anticipar con seguridad una respuesta y habrá que esperar a lo que resuelvan nuestros Juzgados y Tribunales.

EFECTOS SOBRE LA POSIBLE RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

Si bien es cierto que se ha reconocido una moratoria a la hora de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 1 de julio de 2022, en algunas otras facetas de la actividad societaria no se han promulgado normas similares que ofrezcan protección a estas sociedades en problemas, por lo que los acreedores podrán ejercitar sus derechos por otras vías.

En concreto, nos referimos a:

• Interposición de las correspondientes acciones judiciales ordinarias contra el insolvente en la reclamación del cumplimiento de sus obligaciones. Esto puede provocar que, como consecuencia de la ejecución de las resoluciones judiciales de condena al pago, una vez fuera solicitada la declaración de concurso, buena parte de los activos del deudor se encuentren afectos al pago de determinadas deudas, en perjuicio del resto de acreedores.

• La acción directa de responsabilidad de los acreedores frente a los administradores societarios (artículo 241 Ley de Sociedades de Capital). Puede producirse en el caso en que un administrador de una sociedad, sabedor de su insolvencia, pero que, por no estar obligado a solicitar la declaración de concurso, haya decidido continuar con el desarrollo de la actividad societaria, provocando que surjan nuevas deudas. En estos casos los acreedores, si concurren los requisitos legalmente previstos, pueden dirigirse directamente frente a estos administradores, haciéndoles personalmente responsables de los incumplimientos, reclamándoles directamente el pago con su propio patrimonio.

•La derivación de responsabilidad por deudas tributarias y de la Seguridad Social (artículo 43 Ley General Tributaria y 18 Texto Refundido Ley General de la Seguridad Social). La moratoria concursal no impide que las administraciones públicas puedan derivar la responsabilidad por los impagos de determinadas obligaciones a los administradores societarios, si concurren los requisitos legalmente establecidos.  

CONCLUSIÓN

La moratoria concursal es un remedio útil para aquellas personas o empresas que se encuentren en situación de insolvencia de forma coyuntural, y cuya recuperación pueda producirse a medida que se vaya recobrando la normalidad en la actividad económica.

En los demás casos, dadas las consecuencias que ello puede llevar aparejado, realizamos una llamada a la responsabilidad, recomendando acudir sin demora a las instituciones concursales en los casos de falta de viabilidad, a pesar de la dispensa en la solicitud de declaración de concurso de acreedores.