Panel de intervinientes sobre la responsabilidad del auditor. De izquierda a derecha, Cándido Paz-Ares, catedrático de Derecho Mercantil y socio de Uría Menéndez;Javier Sánchez-Vera, catedrático de Derecho Penal y socio de Oliva-Ayala Abogados; Javier Orduña, ex magistrado del Tribunal Supremo y catedrático de Derecho Civi; Ignacio Díaz, socio de Clifford Chance y Carlos Berbell, director de Confilegal y moderador.
Foro de Expertos Confilegal: La función de las auditorías es fundamental en las empresas por su carácter preventivo
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29/4/2022 01:00
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Actualizado: 15/2/2024 15:38
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En estos tiempos complicados en los que algunos auditores se ven encausados penalmente por sus actividades, el británico David Barnes, responsable Global en Regulación y Políticas Públicas de Deloitte, reivindicó ayer la necesidad del trabajo de estos profesionales y de las empresas auditoras por su papel fundamental a la hora de garantizar información que producen las sociedades mercantiles.
Fue en el marco de la jornada «Foro de Expertos Confilegal» que, bajo el “Perspectivas jurídicas en la responsabilidad del auditor. España versus Europa”, tuvo lugar ayer por la mañana en el Hotel Intercontinental, en pleno centro de Madrid.
«El coste de capital para las empresas sería mucho mayor sin la existencia de los auditores. Su existencia tiene un claro carácter preventivo», afirmó Barnes. «Cuando hacen números la empresa sabe que habrá alguien que cuestionara y retará los números para ver si son consistentes. Los auditores dan fe de ello», declaró en el marco de la entrevista que le hizo Carlos Berbell, director de Confilegal, y conductor de toda la jornada.
Barnes hizo hincapié en un punto, que le pareció fundamental. Y es la mirada retrospectiva a la labor del auditor. Desde su punto de vista, cuando se detectan errores o fraudes a posteriori siempre se afirma «eso no se debió hacer así». Pero esa no es la realidad en la que vivimos.
«En nuestra sociedad la expectativa es que no nos equivoquemos nunca, pero eso no se puede cumplir», aclaró.
Sobre esta idea, también matizó las diferencias entre las auditorías financieras, que son periódicas y se limitan a declarar que los documentos financieros y contables son justos y correctos, frente a las auditorías forenses o «forensic», que analizan toda la situación a posteriori y generalmente cuando ya se ha detectado el problema. El costo de las segundas frente a las primeras suele ser 10 veces más caras.
En este sentido, David Barnes reconoció la existencia de la idea equivocada existente en los medios de comunicación y entre algunos miembros de la judicatura de que la función de los auditores es detectar y denunciar los delitos que se cometen en el seno de las empresas.
«No, los auditores no son Sherlock Holmes. Su tarea no es descubrir los delitos que se pudieran estar cometiendo en una empresa», aclaró.
Las auditorías dobles no son la solución
Una de las ideas planteadas en el foro para mejorar la calidad de las auditorías sin aumentar los costes como en una «forensic» sería la opción de emplear a dos empresas para una auditoría.
«No son la solución, se piensa que las auditorías conjuntas son que una empresa lo hace todo y la otra también. Pero la realidad es que cada auditora hace una mitad de la empresa y luego lo ponen en común y sacan conclusiones». Es decir, no miran 4 ojos todo, sino que se divide el trabajo y luego se junta todo.
Los estudios que dicen que esto no funciona mejor, además de aumentar el coste un 30-40% por el coste de comunicación, coordinación y división de recursos entre auditoras.
La solución estadounidense: Centrarse en definir la responsabilidad de las empresas ayuda a disminuir la litigiosidad
Barnes también explicó la lectura sobre la definición de los límites a la responsabilidad de los auditores realizada en Estados Unidos. Una lectura en sentido inverso:.
«Allí el regulador, en vez de centrarse en la responsabilidad del auditor, se centró en fijar todos los elementos y actores implicados en la elaboración de la información financiera (previo a la participación del auditor). Así, establecieron y definieron los requisitos que deben cumplir las juntas directivas y los administradores y su responsabilidad. Y además, impusieron importantes sanciones en caso de incumplimiento», reveló.
«Esto permitió que un país, con una alta litigiosidad como Estados Unidos, pudiese reducir bastante los problemas y errores en las auditorías. Por lo que es importante valorar, además de la responsabilidad del auditor, la que tienen las juntas y los administradores», añadió.
Antes que Barnes, intervino, también en formato entrevista, Rafael Cámara, secretario general Ejecutivo de la Asociación Española de Firmas de Auditores (que aglutina los intereses de las principales firmas que operan en España, desde Deloitte, KPMG, PWC e EY, pasando por BDO, Grant Thornton, Mazars y PKF-Attest).
Cámara abundó previamente en la misma línea: «Las empresas se quieren auditar para tener seguridad. Las auditorías voluntarias en España son del 26 %; de las más altas de Europa». Pero reconoció que, por otra parte, no habían sido «capaces de explicar a los reguladores y ‘decision makers’ qué demonios hacemos en las compañías».
De ahí la existencia de una brecha de expectativas entre los reguladores y responsables políticos y las empresas auditoras. «Siempre se nos exigen responsabilidades que nunca tuvimos ni se esperó que tuviésemos», dijo, en referencia al debate sobre la responsabilidad o no de las auditoras de controlar el fraude en las empresas.
«La responsabilidad del auditor», mesa redonda
Tras las dos intervenciones se dio paso a una mesa redonda en la que intervinieron Javier Sánchez-Vera, catedrático de Derecho Penal y socio de Oliva-Ayala Abogados; Ignacio Díaz, socio de Clifford Chance; Cándido Paz-Ares, catedrático de Derecho Mercantil y socio de Uría Menéndez; y Javier Orduña, ex magistrado del Tribunal Supremo y catedrático de Derecho Civil.
Para Javier Sánchez Vera, la situación actual se parece a la que vivían los mercantilistas o los notarios «hace 20 años, se les imputaba con frecuencia delitos de blanqueo de capitales» que, aunque generalmente no terminaban en condenas, les hacían pasar por el calvario de asumirles una responsabilidad que no tenían.
«Por eso se reguló, se dieron normas y límites a la responsabilidad del trabajo de notarios, fiscalistas, mercantilistas, etcétera». Al estar definidas las normas de juego, la litigiosidad decayó.
Ahora, el auditor se encuentra en esa situación.
Sobre la incorporación específica del delito en el Código Penal, Sánchez indicó que, aunque en un momento dado se intento incluir a la figura del auditor, en realidad no hacía falta ya que existía la figura de la cooperación necesaria.
«Pero claro, eso requiere connivencia con el que defrauda. Ahí es donde está esa brecha de expectativas. Se piensa, en la práctica instructora, que sí se ha producido un fraude y si el auditor estaba allí, algo habría tenido que ver», explicó.
Sánchez-Vera recordó lo que tanto Barnes como Cámara habían afirmado: el auditor no está para detectar fraudes. Y subrayó que «para el auditor es más facil detectar los errores que los fraudes».
El abogado llamó la atención sobre el hecho de que, al estar estandarizada la labor del auditor a ciertos momentos del año y al establecerse una serie de requisitos, «quien planea el fraude tiene tiempo para poner medios para prepararlo bien».
Ignacio Díaz: «Nos podemos encontrar con empresas ‘no auditables’ porque nadie en el sector pueda asumir los riesgos de auditarla»
Ignacio Díaz hizo referencia al bajo índice de detección del fraude: Sólo en el 10-15 % de los casos se detecta el fraude en la auditoría financiera. La respuesta es sencilla: «no se detecta porque están hecho para que no se detecte. Parece de perogrullo, pero no lo es».
Díaz habló sobre la evidencia de que los fraudes no son mentiras burdas. «Están bien estructurados. En algunas ocasiones los llevan a cabo empresas que tienen altísima capacidad para disponer de los medios técnicos y humanos más punteros a nivel informático o fiscal», relató.
Señaló, además, el efecto retroactivo a la hora de analizar la falta de detección de fraudes: «Una vez que se ve el muerto se sabe cuál fue el veneno. Lo difícil es cuando el paciente se ve totalmente sano».
Sobre la pregunta acerca de cómo afecta al sector seguros las sentencias condenatorias recientes en España, Díaz aseguró que «el impacto es muy grande ya que el resultado no mejora la calidad de la auditoría, sino que la encarece». Ya que el coste del seguro recae exclusivamente en la auditora.
«La responsabilidad de la empresa auditora frente a la de la persona física solo se circunscribe a casos muy reducidos. En cambio, en muchos casos se termina incluyendo también a la persona jurídica». A pesar de que no se expresa así en la ley.
Esto hace que haya aseguradoras que estén dejando de asegurar el riesgo. Y puso un ejemplo: «todas las empresas auditoras solían trabajar con la misma aseguradora. Pero tras 4 o 5 casos recientes y por el aumento de condenas a empresas, la aseguradora ha dejado de ofrecer este servicio».
La tendencia doctrinal de los tribunales al hacer esto nos lleva al riesgo «de que haya compañías que no sean auditables, ya que los riesgos no serán inasumibles». Además de incrementar los precios de los servicios con carácter general.
Cándido Paz-Ares: «El sesgo redistributivo lleva a algunos jueces a buscar los ‘deep pockets’, quienes pueden pagar las compensaciones a los acreedores»
Por su parte, Cándido Paz-Ares hizo otra aportación y es la cuestión del «sesgo redistributivo que tenemos todas las personas (también los jueces) y que a veces altera el trabajo de la justicia».
«Los jueces están sujetos a ese sesgo, igual que periodistas o ciudadanos cuando evaluamos». Este sesgo influye en la presión que pesa sobre los jueces para que la compensación sea efectiva, y los acreedores o defraudados puedan verse resarcidos por los problemas padecidos.
Y como las personas físicas tienen un patrimonio limitado para hacer frente a compensaciones, por eso la tendencia es ir «a por la persona jurídica, grandes firmas auditoras que podrán pagar». Los llamados «deep pockets», o bolsillos profundos.
Paz-Ares también abordó la cuestión de la trasposición automática de la responsabilidad del auditor a la empresa auditada. «La responsabilidad penal de la persona jurídica no es vicarial, como dicta el artículo 31 bis del Código Penal. El Código Civil tampoco incluye este tipo de responsabilidad para casos como este».
En el ámbito penal no es posible esto ya que ha de probarse que ha habido una falta de diligencia cometida por la persona jurídica que ha omitido medidas elementales de organización y «Compliance» para prevenir este tipo de delitos.
En cambio, cuando hay condena a la persona física se hace responsable solidario a la persona jurídica, pensando en quién puede pagar la cuantía (que en algunos casos puede ser de cientos de millones).
Javier Orduña: «la función del auditor no puede ser la de inspector, eso es responsabilidad de la Administración pública y de la Justicia»
Al ser preguntado sobre qué esperaba como juez al encontrarse ante un caso de auditoría, Javier Orduña, exmagistrado del Tribunal Supremo afirmó que «como juez de lo civil se espera del peritaje de un experto una opinón que te resuelva las claves que no tienes».
«L función del auditor no puede ser la de inspector. Eso es responsabilidad de la Administración pública y de la justicia. El principal deber de información lo tiene la empresa en ese contrato de auditoria. Debe existir una distribución de riesgos», manifestó.
El exmagistrado Orduña hizo hincapié en la importancia de la transparencia: «En una sociedad abierta como la nuestra debe ser un valor fundamental».
A ese respecto Carlos Berbell le preguntó si, ante una situación de desprotección legal, y la inestabilidad parlamentaria, sería posible que la solución viniera de parte de la sociedad civil con un protocolo de protección o transparencia.
«Es posible, dentro del esquema general que estamos hablando. Hay que explicar mejor las funciones del auditor, definir la relación contractual entre empresa y auditoría teniendo criterios razonables acorde a las directivas europeas».
Dejar clara «la situación de imputación de responsabilidades, delimitar las consecuencias obligacion de informacion de las esas y las consecuencias derivadas de la propia actividad del auditor».
Sería una vía de actuación, ante la cual Orduña puso el ejemplo de éxito de ASNEF, donde tras la creación de un protocolo de transparencia dejaron de existir conflictos con situaciones de contratos «revolving» donde la responsabilidad no estaba bien definida.
El aforo, pensado para 60 personas, sobrepasó con creces. A la jornada asistieron, Nicolás González-Cuéllar, Alba Rosell, Fernando de Rosa, Celso Rodríguez Padrón, Juan Pablo González, José Amérigo, Javier Borrego, Alfredo Góemz, Ignacio Fuster-Fabra, Blas Alberto González, Rafael Catalá, Julián Sánchez Melgar, Gonzalo Iturmendi, Gabriel Rodríguez Ramos, Emilia Zaballos, Enrique López, Gabriel de Diego Quevedo, Fernando Clemente, Alejandro Abascal, Ricardo Rodríguez, Marcos Molinero, Rocío Pérez Puig, Ignacio Ayala, Carlos Perelló, Fernando Blanco, Alfonso Osorio, Juan Gonzalo Ospina, José Ignacio Monedero, y Pedro Ramón y Cajal, entre otros.
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