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El Ministerio de Igualdad, «sí o sí» a revisión

Eva Tomás
El Ministerio de Igualdad, «sí o sí» a revisión
Eva Tomás, abogada de la firma Bufete Trallero, analiza el origen y las consecuencias de la aplicación de la Ley de solo "sí es sí" desde un punto de vista estrictamente jurídico.
20/11/2022 06:48
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Actualizado: 19/11/2022 22:30
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En estos últimos días se han producido multitud de artículos y publicaciones, algunas magníficas, cuyos autores han expresado su opinión sobre las revisiones de condena producidas a raíz de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, comúnmente conocida como Ley de libertad sexual o Ley del «sólo sí es sí».

A través de estas líneas pretendo aportar mi visión, jurídica pero también personal, en relación al terremoto político y social que ha generado, de un lado, el conocimiento de dichas decisiones, y de otro, la inaceptable reacción a éste por parte de algunos responsables políticos que, sin perjuicio de la legítima crítica a una decisión judicial, tienen el deber de fomentar la confianza de los ciudadanos en una Justicia que, con sus aciertos y defectos, es el pilar que sostiene nuestro sistema constitucional de derechos fundamentales y libertades públicas, y que, por experiencia propia y pese a las inevitables excepciones propias de cualquier ámbito profesional, está integrada por Magistrados de altísima formación -a menudo no sólo jurídica-, probado compromiso, firme independencia y extraordinaria sensibilidad jurídica.

ARTÍCULO 2.2 DEL CÓDIGO PENAL

Partiendo de un análisis estrictamente jurídico, las rebajas de penas a delincuentes sexuales son consecuencia directa de la aplicación del artículo 2.2 del Código Penal, que consagra el principio de retroactividad de la ley penal más favorable y que viene a significar la imperativa aplicación a todos los reos de la norma temporal más beneficiosa penológicamente, incluso si su aprobación es posterior al pronunciamiento de la sentencia firme y siempre que la ejecución no hubiera concluido.

Como es habitual cuando se viraliza una cuestión jurídica, principios y normas que son guía y referente en la actuación de jueces, fiscales y abogados en el día a día del desempeño de nuestra profesión son descubiertos por la sociedad como una novedad antes desconocida, con la peculiaridad de que en este caso se da la paradoja de que el principio de retroactividad de la ley penal más favorable no ha resultado extraño para nadie en el caso de la futura reforma del delito de sedición, planteada precisamente con la específica finalidad, y sin perjuicio de que concurran también otras, de su retroactiva aplicación para acortar las condenas de los líderes del «procés», sobre los que recayó sentencia firme bajo el paraguas de su actual regulación.

Pues bien, volviendo al caso de la Ley del «sólo sí es sí», y puesto que la vigencia de dicho principio no puede discutirse, todo pasa por determinar cuál es el marco punitivo más favorable, lo que en muchas ocasiones está abierto a interpretaciones jurídicas enfrentadas.

CUATRO SUPUESTOS PRINCIPALES

Con ánimo de síntesis y sin desconocer que la casuística es innumerable, voy a distinguir cuatro supuestos principales, partiendo, para hacerlo entendible, de una condena imaginaria de cinco años de prisión:

1) Condena impuesta conforme a la ley previgente, cuyo supuesto de hecho, que no puede revisarse -pues el examen en esta materia es estrictamente jurídico y nunca fáctico-, ha dejado de estar contemplado en ninguno de los supuestos recogidos por la ley actual.

Ocurre en el caso del antiguo abuso por engaño del mayor de 16 años, actualmente destipificado para los casos en que no concurra violencia, intimidación ni abuso de superioridad.

Sin entrar a valorar el acierto de su despenalización, lo indiscutible es que los condenados por esta conducta serán excarcelados sin solución de continuidad, pues la conducta que fue penada ha desaparecido y no pueden ser castigados por un comportamiento que el legislador ha querido que ya no sea punible.

2) Condena impuesta conforme a la ley previgente, por un delito con pena entre dos y cinco años de prisión, cuya horquilla penológica ha pasado a ser de dos a cuatro años de prisión.

Es lo que se conoce como rebaja del límite máximo legal. La revisión será igualmente inevitable, pues la condena de cinco años de prisión no tendría cabida en la actual regulación, que conduciría a reducir la pena impuesta al nuevo límite máximo de cuatro años de prisión.

La rebaja del límite máximo legal ha operado en la Ley Orgánica hoy vigente en los artículos 178 del Código Penal (actualmente de 1 a 4 años, antes de 1 a 5), 178.3 del Código Penal (ahora de 1 a 2 años y 6 meses, antes de 1 a 3 en el derogado artículo 181 del Código Penal), 180.1 del CP (2 a 8 años frente al anterior artículo 180, que contemplaba una pena de 5 a 10 años) y 180.2 del CP (de 5 a 8 años frente al rango precedente de 7 años y 6 meses a 10 años de prisión).

3) Condena impuesta conforme a la ley previgente, por un delito con pena entre cinco y ocho años de prisión, cuya horquilla penológica ha pasado en la nueva ley de cuatro a ocho años de privación de libertad.

Es lo que se conoce como rebaja del límite mínimo legal, y se ha producido, en virtud de la nueva ley, en los artículos 179 del CP (que señala pena de prisión de 4 a 12 años, cuando antes era de 6 a 12), 180 del CP (de 2 a 8 y de 7 a 15 años, dependiendo de la modalidad comisiva, donde antes se castigaba, respectivamente, con penas de 5 a 10 y de 12 a 15 años), 180.2 del CP (con rango de 5 a 8 años y de 11 a 15 según los supuestos, antes penados con horquillas de 7 años y 6 meses a 10 años, y de 13 años y 6 meses a 15 años), 181.3 del CP (de 6 a 12 años y de 10 a 15, frente a la anterior ley, que iba de 8 a 12 años y de 12 a 15), y, finalmente, el tipo agravado del artículo 181.4 del CP, con penas máximas de 12 a 15 años de prisión, frente al antiguo 183.4 del CP, que las fijaba entre 13 años y 6 meses y 15 años para el caso de más gravedad.

IRENE MONTERO Citada a declarar como investigada una extrabajadora de Podemos que también podría haber cuidado de los hijos de Irene Montero
La ministra de Igualdad, Irene Montero, ha creado esta inesperada crisis de Gobierno criticando duramente a los jueces por la aplicación estricta de la ley que ella impulsó. Foto: EP.

CONSENSO EN AUDIENCIAS PROVINCIALES Y TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA

Podría decirse que existe consenso en las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores, aunque con los matices propios de cada concreto caso, en cuanto a que, donde antes se impuso una pena coincidente con el límite mínimo legal por razones debidamente justificadas por el órgano sentenciador, debe acordarse ahora la revisión de condena, fijándose la pena que marque el límite mínimo que prevea, para esos mismos hechos, la nueva ley; en el ejemplo visto, cuatro años de prisión.

Lo anterior encuentra fundamento en la doctrina del Tribunal Supremo que ampara la revisión de las sentencias firmes en supuestos en los que la nueva normativa ha producido una reducción tan significativa del marco de la pena señalada al delito, que la extensión fijada en su día se manifiesta como una inaceptable exacerbación del castigo en contraste con la punición que -desde la entrada en vigor de la nueva norma- el legislador considera como apropiada para esa naturaleza de delitos (STS 1658/2000, de 23 de octubre, STS 564/12, de 5 de julio, STS 470/2011, de 26 de noviembre).

También esta postura tiene excepciones, pues la Sala Segunda insiste en que no debe aplicarse con automatismo y que podría rechazarse la revaluación de la pena por modificación del límite mínimo cuando, a la vista de las circunstancias concurrentes descritas en el relato fáctico de la sentencia sometida a revisión, se entienda que la pena inicial sigue estando ajustada y mantiene la proporcionalidad respecto a los hechos que se sancionaban (STS 1035/2011, de 7 de octubre).

4) Condena impuesta conforme a la ley previgente, por un delito con pena entre cuatro años y ocho años de prisión que ha pasado a ser, en el cuerpo legal vigente, de dos a siete años de privación de libertad. En este caso, la revisión de condena no se vería afectada por la modificación de los límites mínimos ni máximos, dado que la pena originaria se estableció por encima y por debajo de uno y de otro.

Sin embargo, lo que antes fue una individualización situada en la mitad inferior del rango y cercana a su límite inferior, con la nueva ley quedaría fijada en el la mitad superior y más próxima al límite máximo. Éste es, en mi opinión, el supuesto que más dificultades prácticas conlleva.

Digo esto, porque la Disposición Transitoria 5ª del Código Penal en su redacción original (LO 10/1995) dispone que no se considerará más favorable la nueva ley siempre que acoja dentro de su rango punitivo la que concretamente se hubiera impuesto en base a la ley anterior.

En el ejemplo dado, cinco años de prisión estarían dentro de la horquilla de la ley aplicada (de cuatro a ocho años) y también de la actual (de dos a siete años), por lo que esta última no tendría por qué ser apriorísticamente la ley más favorable a efectos de la revisión de la condena, cuyos términos, en consecuencia, podrían permanecer inalterados.

Esto podría igualmente predicarse respecto de las penas impuestas en el límite mínimo legal que se ve después rebajado, pero parece que la interpretación es más claramente favorable a reconsiderar su penalidad en esos casos, por las razones ya apuntadas en el apartado precedente.

NO TIENE SOLUCIÓN SENCILLA

Lamentablemente el problema no tiene una solución sencilla, como demuestran las resoluciones de las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia que van conociéndose y que están interpretando que en aquellos supuestos en que por las circunstancias concurrentes la pena se impuso cerca del límite mínimo, el principio de proporcionalidad obliga a mantener ese mismo criterio en la revisión de la condena, concretando la pena dentro del nuevo rango a partir de idénticos criterios y circunstancias tenidas en cuenta en la primera individualización.

No existe consenso sobre la eficacia de la Disposición Transitoria 5ª del Código Penal, de modo que hay opiniones jurídicas que respaldan su inaplicabilidad arguyendo que las disposiciones transitorias afectan sólo al texto promulgado que las contiene y no a sus posteriores reformas, teniendo en cuenta además que la literalidad de la misma hace referencia al Código Penal de 1973, derogado por la LO 10/1995, lo que abona la tesis de que perdió su sentido y finalidad una vez superado el periodo de relevo entre ambos Códigos.

Ítem más: la propia definición del término “transitorio” dada por el DRAE en cada una de sus tres acepciones («pasajero, temporal; caduco, perecedero, fugaz; que varía entre dos regímenes estacionarios consecutivos durante un corto intervalo de tiempo») conduce a la tesis de que las disposiciones transitorias no alcanzan a regulaciones legales posteriores en el tiempo.

Para eludir esta problemática, anteriores reformas del Código Penal sí incluyeron disposiciones transitorias que ordenaban la revisión de sentencias firmes -ojo, ordenaban, no impedían-, como fue el caso, por citar algún ejemplo de calado, de las Disposiciones Transitorias 2ª y 3ª de la LO 5/2010; lo que no ha ocurrido con la LO 10/2022, lo que añade más confusión y no deja de ser prueba añadida de su deficiente técnica legislativa.

En todo caso, el debate no es, en mi opinión, decisivo para resolver el problema, pues al margen de la discusión sobre su obligatoria aplicación, la misma estaría siempre sujeta a interpretación jurídica y podría en todo caso ser considerada, más que por imperativo legal, por tradición jurídica.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la forma en que han de entenderse estas disposiciones transitorias incluidas en las sucesivas modificaciones legislativas -que, a excepción de la que ahora se analiza, han conservado una redacción similar a la 5ª del Código Penal de 1995- declarando al efecto que ha de partirse, con carácter general, del veto a la revisión en los casos en que la pena impuesta fuese también imponible con arreglo a la nueva legislación, pero que ello no es impedimento de la revisión si al subsumir los hechos probados en la norma reformada la pena procedente es más favorable que la pena impuesta (STS 1349/2011, de 14 de diciembre, 346/2016, de 21 de abril).

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO, LA EXCEPCIÓN

A la fecha, únicamente la Audiencia de Logroño ha rechazado, en base a la citada Disposición Transitoria 5ª, todas las revisiones de condena sometidas a examen cuando la pena impuesta entra dentro de la nueva horquilla punitiva, aceptando en todo caso que, en otros supuestos que no han sido objeto de análisis por su parte, entre los que destacan la reducción de las penas mínimas y máximas cuando hubieran sido éstas las estrictamente impuestas, sí procedería inexcusablemente la revaluación punitiva.

En cuanto a la unificación de criterios, los presidentes de las quince Secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid tienen previsto reunirse el próximo 25 de noviembre para fijar su postura, en consonancia con su habitual proceder cada vez que se produce una reforma penal de calado.

No obstante, el único órgano judicial con superioridad jerárquica común a todas las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia, y por tanto único con capacidad para unificar doctrina, es el Tribunal Supremo, del que se espera un próximo pronunciamiento, bien por la vía del recurso de casación contra los autos de denegación o aprobación de revisión de condena, bien a través del recurso de casación formulado contra sentencias que aún no han ganado firmeza.

Todo indica que es esta última opción la que antes llegará, en tanto en cuanto la Sala Segunda ha otorgado plazo a las partes para alegar respecto de si la LO 10/2022 resulta de aplicación en el mediáticamente conocido como “caso Arandina”, cuya vista de los recursos de casación se celebrará el día 29 de noviembre próximo.

Sobre ello, por cierto, poco se habla. La polémica está centrada en las revisiones de condena, orillando que los Tribunales continúan celebrando juicios por delitos contra la libertad sexual y estudiando los recursos habituales contra las sentencias recaídas en primera o segunda instancia, en cuyos casos deberá decidirse qué ley procede, en función de la que se considere más favorable.

Por lo pronto, se conocen cuatro sentencias que ya han aplicado la ley impulsada por el Ministerio de Igualdad: dos dictadas por el TSJ de Galicia, una de la Audiencia Provincial de León y otra de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Esta última ha condenado al autor de un delito de violación a la pena de 3 años y 10 meses de privación de libertad, indicando que la pena podría haber llegado a los 6 años de haberse aplicado la ley anterior, lo que no es legalmente posible por tratarse de una ley más perniciosa para el acusado.

Por su parte, el TSJ de Galicia, en la sentencia nº 102/2022, de 8 de noviembre, ha examinado el recurso de apelación contra la previa sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, que condenó al acusado, entre otras cosas, a 6 años de privación de libertad por un delito de violación.

Pues bien, el Tribunal, tras desestimar todos y cada uno de los motivos de apelación esgrimidos por la defensa del condenado, procede a la modificación de la pena impuesta, declarando en su FJ CUARTO que, tras la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley 10/2022, “se comparte con el Ministerio Fiscal que, siendo más favorable al reo ha de aplicarse de oficio, y al ser, la pena mínima tras dicha reforma de CUATRO AÑOS, habrá de modificar en dicho extremo la sentencia pues en dicho grado fue el fijado por la Sala de Instancia”.

Nuevo tropiezo, por tanto, para los negacionistas del carácter benefactor del texto reformado para los agresores sexuales respecto de su anterior redacción.

INACEPTABLE COMPORTAMIENTO DE ALGUNOS RESPONSABLES JURÍDICOS

Como vemos, no son pocas las dificultades técnico jurídicas en esta materia, que en absoluto han sido percibidas por los juristas como anomalías del sistema judicial y sobre las que puede debatirse de forma legítima y sosegada, pero que en absoluto pueden servir como excusa que ampare el inaceptable comportamiento de algunos responsables políticos, quienes, para sortear el escándalo mayúsculo de las rebajas penológicas provocadas por la entrada en vigor de la reforma -que si bien podrían defenderse legítimamente desde posiciones de dogmática criminal, lo cierto es que en ningún caso centraron el debate parlamentario, ni desde luego la sociedad y particularmente las víctimas están preparadas para recibirlas ni asumirlas-, han emprendido una huida hacia adelante que va a arrasar con todo lo que hasta ahora han construido, o pretendían construir, en el ámbito de la violencia contra la mujer y muy concretamente en la protección de nuestra libertad sexual.

Otorgué el beneficio de la duda a favor de quien redactó e impulsó la ley -sin olvidar la responsabilidad de todos los grupos parlamentarios que participaron en su aprobación-, confiando en que los errores no fueran fruto de la soberbia propia del fanatismo ideológico, sino de la decidida, aunque se haya demostrado errada, voluntad de mejorar el sistema legal.

Sin embargo, la sucesión de improperios, de incoherencias, de falsedades, en definitiva, el asombroso «sostenella y no enmendalla» al que hemos asistido en los últimos días, me ha llevado a plantearme que, si alguna vez la finalidad fue legítima, ha sido ya olvidada en pro del superior objetivo de eludir las responsabilidades políticas que sin duda deberían asumirse, so pena de que con ello se socave la separación de poderes, la independencia judicial, y en definitiva los derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución Española.

Tal es así, que los promotores de las reacciones a las que vengo refiriéndome tienen en su haber un logro histórico: aunar a todas las asociaciones de la judicatura, conservadoras y progresistas, en la redacción de duros comunicados que exigen dimisiones en el Ministerio de Igualdad, por lo que consideran un ataque absolutamente intolerable al poder judicial. No les falta razón.

UNA ATAQUE FEROZ Y DESMEDIDO CONTRA LOS JUECES

Nunca antes en democracia, ni siquiera en importantes y críticos momentos políticos, el ejecutivo -o al menos parte de éste- ha emprendido un ataque tan feroz y desmedido contra la generalidad de los jueces, con manifestaciones que rozan lo penalmente reprobable al aseverar, frontalmente y sin adornos lingüísticos, que se trata de profesionales machistas, jueces -y juezas- sediciosos, sin la debida formación, que aplican defectuosamente la ley en perjuicio de las víctimas en una suerte de organización criminal prevaricadora.

Algunos -añado yo- entrarían y saldrían intermitentemente de la organización, pues no es desconocido que los mismos Tribunales que han aceptado revaluar las condenas, rebajándolas, han rechazado hacerlo en otras tantas peticiones, por entender que no cabe modificación alguna en beneficio del penado.

Una suerte de «Juez» Jekyll, connivente con la tesis del Ministerio de Igualdad y siempre acertado por ello, y Mr. Hyde, machista empedernido y por ende completamente errado en sus perturbadoras decisiones.

Ha de recordarse que fue el poder legislativo, obviamente al dictado de los pactos políticos auspiciados por el ejecutivo, quien aprobó la ley en su texto actual, desoyendo el dictamen del CGPJ y de muchas otras voces autorizadas, que alertaron insistentemente de los efectos penológicos que hoy se han concretado.

Y ha de recordarse también que a los jueces se les exige constitucionalmente la aplicación de la ley desprovista de todo sesgo ideológico, de lo que es garantía y prueba el deber de motivación de las decisiones que adoptan y la publicidad de las mismas. El automatismo con el que están produciéndose las revisiones de condena en todo el ámbito nacional es sin duda muestra de esa ausencia de prejuicio ideológico.

Además de una creciente indignación, no oculto que algunas declaraciones me han producido un bochorno pasmoso. Nunca imaginé que fuera a asistir a pretensiones tan grotescas como intentar convencer a los ciudadanos de que todos los jueces del país se han concertado para beneficiar torticeramente a los delincuentes sexuales, a quienes, por cierto, esos mismos jueces habían encarcelado previamente en cumplimiento de altas penas de prisión impuestas.

«ABOGADOS DE VIOLADORES»

Ni a presenciar faltas tan groseras de formación y conocimientos jurídicos por parte de nuestros políticos, como sostener la aplicación en la revisión de condena de una circunstancia que no fue contemplada en la sentencia, o el sinsentido de afirmar que, con una futura ley, se revertirán las rebajas de las penas producidas por efecto de la actual, lo que, mientras no se reforme la Constitución, prohíbe terminantemente el artículo 9.3 de la misma.

Sospecho que está produciéndose un tránsito en nuestros políticos desde la demagogia mal disimulada hasta la incapacidad imposible de disimular.

No puedo finalizar sin alzar la voz en defensa del colectivo al que pertenezco.

He leído comentarios que afirman que las peticiones de revisión de condena son intentos desesperados de la defensa de los condenados instadas por «abogados de violadores», o publicaciones en forma de pregunta dirigida a compañeros que no han hecho más que cumplir con su obligación, en las que se les insta a expresar qué tal duermen por las noches tras haber sacado de la cárcel a un violador.

Este comportamiento es propio de un sistema absolutista y dictatorial, desconocedor de los más básicos principios que rigen un Estado de Derecho como, al menos todavía, es España.

De nuevo, siento bochorno por tener que recordar a servidores públicos que el derecho fundamental a la defensa está constitucionalmente reconocido en nuestro país y que existió un tiempo, afortunadamente pasado, en el que esto no fue así; tiempo al que, a la vista de sus declaraciones, pareciera que algunos quieren volver.

La situación generada sólo puede reconducirse de una forma: con la Sra. Ministra de Igualdad pidiendo disculpas, un minuto antes de anunciar su dimisión.

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