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Qué es la sustitución ejemplar y cómo se inscribe en el Registro de la propiedad

Basilio Javier Aguirre Fernández
Qué es la sustitución ejemplar y cómo se inscribe en el Registro de la propiedad
Basilio Javier Aguirre Fernández es director del Servicio de Estudios del Colegio de Registradores. Foto: Registradores.
18/1/2023 06:48
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Actualizado: 17/1/2023 23:31
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Dentro de los esquemas conceptuales sobre la discapacidad que existían en nuestro ordenamiento jurídico hasta hace año y medio, tenía especial importancia la figura conocida como sustitución ejemplar (ad exemplum pupilaris).

De acuerdo con el artículo 776 del Código Civil en la redacción vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 8/2021, puede definirse la sustitución ejemplar como el nombramiento de heredero hecho por el ascendiente a su descendiente incapacitado, para el caso de que muera sin testamento y en el estado civil de incapacitación.

La sentencia del Tribunal Supremo 289/2011, de 14 de abril, consideraba que tanto la sustitución ejemplar como la pupilar constituyen una excepción a la regla o principio general del carácter personalísimo del testamento.

Por esa razón, entendía el Alto Tribunal que dicha sustitución comprendía, no solo los bienes que el descendiente sustituido había recibido de su ascendiente sustituyente, sino la globalidad del patrimonio de aquel.

Todo este régimen jurídico resultaba evidentemente contrario a la concepción que la Ley 8/2021, de 2 de junio.

La nueva regulación viene impuesta por la necesidad de adaptar la legislación civil y procesal española a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que entró en vigor de forma general en España el 3 de mayo de 2008.

CONVENCIÓN DE NUEVA YORK

El artículo 12 de la Convención de Nueva York es el eje sobre el que se vertebra todo el articulado de la Ley, reconociéndose que la capacidad jurídicaes inherente a la condición del ser humano, con independencia de las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que puedan afectar a la persona o, dicho con las palabras de la propia Convención, “que puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

La capacidad jurídica abarca tanto la facultad de ser titular de derechos como la legitimación para ejercitarlos. Desaparece así la distinción tan enraizada en Derecho entre capacidad jurídica y capacidad de obrar.

Lo que hasta la fecha conocíamos como “capacidad de obrar” se asimila al ejercicio de la capacidad jurídica (intrínseca a toda persona), que debe garantizarse mediante los apoyos necesarios cuando la persona necesita ayuda y no puede bastarse por sí misma para desenvolverse en algún ámbito de la vida civil.

Consecuentemente, el artículo 37 de la mencionada Ley 8/2021, de 2 de junio, suprime el artículo 776 del Código Civil. Por tanto, desde la entrada en vigor de esta norma ya no será posible incluir en los testamentos cláusulas que supongan la designación de herederos hecha por los ascendientes con respecto a sus descendientes con discapacidad.

Para tratar de resolver los problemas jurídicos derivados de esta reforma respecto a los testamentos otorgados con anterioridad, la Disposición Transitoria cuarta de la Ley 8/2021 dispone: «Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida».

LO QUE TIENE QUE RESOLVER UN REGISTRADOR

Dos son las cuestiones que el registrador habrá de resolver cuando se presente una partición de herencia basada en un testamento que contenga una estipulación que establezca una sustitución ejemplar.

En primer lugar, si se trata de testamentos otorgados después de la derogación del artículo 776 del Código Civil, cualquier cláusula que recoja una sustitución ejemplar habrá de tenerse por no puesta, dado que debe ser considerada nula por contravenir lo establecido en el artículo 670 del mismo Código: «El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente».

Distinto tratamiento ha de darse, a la luz de los previsto en esta Disposición Transitoria, a los casos de testamentos otorgados antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021. Aquí el legislador no ha querido privar de todo efecto a estas disposiciones testamentarias y ha optado por una posición más matizada. Por un lado, se prevé que la sustitución ejemplar se entienda convertida en sustitución fideicomisaria de residuo, y, por otro, restringe su ámbito a aquellos bienes que el ascendiente sustituyente haya transmitido a título gratuito al descendiente sustituido.

Eso significa que el descendiente podrá usar, disfrutar y disponer de dichos bienes por actos inter vivos, pasando a su muerte los que hayan subsistido en su patrimonio a las personas que el ascendiente haya designado como sustitutas.

Así habrá de reflejarse en el folio registral de todas aquellas fincas que consten inscritas a nombre del descendiente sustituido y que este hubiera adquirido por donación o por herencia de su ascendiente sustituyente.

De lo expuesto se deduce la importante labor que ha de llevar a cabo el registrador en la calificación e interpretación de los testamentos que contengan este tipo de sustituciones.

Y todo ello sin necesidad de que las partes interesadas realicen manifestación alguna al respecto, dado que se trata de la aplicación directa de preceptos legales.

Por eso, creo que resulta especialmente conveniente que las personas que se enfrentan a un proceso de partición de herencia en el cual existan cláusulas con sustitución ejemplar y sus asesores y abogados cuenten siempre con la posibilidad de plantear al registrador de la propiedad competente todas las cuestiones que consideren oportunas acerca de la situación final en la que podrán quedar sus bienes en el Registro.

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