Acciones colectivas: un Ferrari sin gasolina

El Gran Premio de San Marino de 1985 es, probablemente, la carrera más loca de la Fórmula 1. Ese día la parrilla estaba llena de leyendas de la velocidad. Ayrton Senna dominó la competición desde el principio.

Pero a tres vueltas del final su bólido se quedó sin combustible y tuvo que abandonar. Stefan Johansson, con su Ferrari, pasó a la primera posición…, pero también se quedó sin gasolina tan solo media vuelta después.

Alain Prost se puso líder, probablemente sin dar crédito a lo que estaba ocurriendo. A su espalda, Nelson Piquet golpeaba el volante con frustración al ver que se quedaba tirado en la cuneta con el depósito vacío.

Finalmente, Prost cruzó en primera posición la línea de meta, seguido de Elio De Angelis. Thierry Boutsen, que iba tercero, se quedó sin gasolina a unos metros de la bandera a cuadros! El belga pudo terminar la carrera empujando su coche para evitar la descalificación.

Por increíble que parezca, Prost se quedó sin combustible mientras celebraba su victoria en la vuelta de honor. Más tarde sería descalificado por infringir las exigencias reglamentarias sobre el peso de los monoplazas. De esta forma tan rocambolesca, De Angelis pasó a ser el campeón de la prueba más disparatada de la F1.

La moraleja de esta historia es clara: sin gasolina, los mejores bólidos y los mejores pilotos no son nada. 

UN SIMIL QUE VIENE COMO ANILLO AL DEDO AL ANTEPROYECTO DE LEY SOBRE ACCIONES COLECTIVAS

Esta competición me vino a la cabeza mientras analizaba el anteproyecto de ley que pretende trasponer la directiva europea sobre acciones de representación. La Directiva UE 2020/1828 parte de la base de que para que los procedimientos colectivos cojan velocidad es necesario dotar de medios y recursos a las entidades habilitadas.

Para eso asume que los fondos de financiación de litigios deben ocupar un papel central en el sistema. Es la manera más eficiente de intentar lograr la igualdad de armas.

A la reflexión europea, nuestras autoridades nacionales han añadido otra. La experiencia de la acción colectiva demuestra que no ha estado a la altura de las expectativas del legislador de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000.

En España hay sectores enteros caracterizados por el abuso corporativo. Sin embargo, en estas dos últimas décadas el número de procedimientos colectivos no ha sido significativo. Y, muchas veces, estos procedimientos se han limitado a la acción de cesación.

Es evidente que el sistema no ha funcionado. Gran parte del problema se debe al modelo económico. Hasta la fecha, los procedimientos colectivos se han financiado por dos vías.

En primer lugar, con los recursos propios de las asociaciones de consumidores, que, generalmente, son muy modestos. Y, en segundo lugar, con las aportaciones de los consumidores interesados en acumular al procedimiento su acción individual (modelo opt in).

En particular, este modelo es especialmente ineficiente para las micro-reclamaciones. Si cuesta más el cascabel que el gato, el litigio deja de ser atractivo para el consumidor.

Así, más allá de la acción de cesación, no ha existido un incentivo para combatir civilmente los fraudes masivos de escasa cuantía individual. 

Los ministerios que impulsan el actual anteproyecto quieren acabar con esta situación. Y han hecho una apuesta decidida para situar a España en la vanguardia europea de las reclamaciones colectivas.

La idea es pasar a un modelo opt-out, en el cual las entidades habilitadas representarán por defecto a todo el colectivo afectado. Y aquellos consumidores que quieran litigar de forma individual deberán comunicar su exclusión expresa del grupo.

Además, el nuevo texto contempla la participación de vehículos de financiación de litigios y la creación de una plataforma electrónica para gestionar la redistribución de las indemnizaciones entre los perjudicados.

Es decir, el (pre)legislador ha diseñado un Ferrari. Pero me temo que ese bólido no llegue a tener gasolina.

DEFICIENCIAS

El actual texto legal contiene deficiencias que ponen en riesgo la viabilidad del nuevo sistema. En mi opinión, la economía del proceso y los incentivos económicos de todos los agentes intervinientes en la parte actora no están bien equilibrados.

Las entidades habilitadas para ejercitar acciones de representación asumen unas enormes responsabilidades que se traducen en trabajo y costes. Estos costes pueden llegar a ser muy elevados, incluso disuasorios.

El nuevo sistema del anteproyecto elimina el incentivo para que los consumidores contribuyan a la financiación porque:

• excluye expresamente la posibilidad de que los consumidores comparezcan en el procedimiento para ejercitar su acción individual.

• en caso de obtenerse un resultado favorable, los consumidores beneficiados podrán solicitar directamente la ejecución de sentencia o el acuerdo de resarcimiento alcanzado. Esto lo podrán hacer por medio de formularios y a través de la plataforma electrónica, sin necesidad de abogado y procurador.

En la medida en que evita gastos a los consumidores, este sistema resulta positivo.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, de este modo, los consumidores individuales no tendrán incentivos para sufragar los gastos de la acción colectiva, pues se verán beneficiados por su resultado sin necesidad de intervenir en el procedimiento.

Se activa el problema del free-rider propio de toda acción colectiva. Por ello, el sistema debe reequilibrarse por otro lado.

FONDOS DE FINANCIACIÓN DE LITIGIOS

El anteproyecto contempla la intervención de fondos de financiación de litigios, pero solo a la defensiva. Únicamente se refiere a ellos para prevenir conflictos de interés y para controlar judicialmente que su retribución no resulte lesiva para los consumidores.

Es decir, parece tolerar a regañadientes su intervención en el proceso en vez de ver en ellos un aliado natural de las asociaciones de consumidores (especialmente en acciones resarcitorias en sectores de alta complejidad).

El problema es que el (pre)legislador parece desconocer la forma en que trabaja un fondo de financiación de litigios:

Primero. En la práctica, las entidades habilitadas no conseguirán financiación externa para interponer litigios colectivos si los financiadores no conocen de antemano el retorno de su inversión.

Para aceptar la financiación de un procedimiento, un fondo debe conocer de antemano los costes y riesgos que asume, así como la expectativa de retorno de su inversión.

Sin visibilidad de estos parámetros, un comité de riesgos no podría dar luz verde a la financiación del proceso.

Segundo. Las entidades habilitadas tampoco conseguirán financiación externa si los financiadores entienden que su expectativa de retorno no resulta suficiente para compensar el riesgo de la inversión.

Tercero. Sin financiación externa, las entidades habilitadas no tendrán capacidad económica para interponer acciones de representación en muchos sectores de la economía.

EL FINANCIADOR DEBE TENER VISIBILIDAD

En el sistema diseñado en el anteproyecto, la entidad que defiende a los consumidores debe manifestar en el escrito de demanda si el proceso está financiado por un tercero. Esto es un requisito necesario para que el juez pueda verificar que en el procedimiento no existen conflictos de interés.

Por lo tanto, desde el primer momento, el tercero financiador debe tener visibilidad de las tres variables económicas que acabamos de exponer.

Sin embargo, el anteproyecto no contempla las formas ni los parámetros en los que los terceros financiadores pueden obtener un beneficio.

Esta laguna podría llegar a comprometer en la práctica el potencial de las acciones de representación por falta de viabilidad económica. Si nadie paga la gasolina, ¿cómo ponemos en marcha el Ferrari?

El pasado mes de enero mi despacho formuló alegaciones al texto del anteproyecto y sugerimos las siguientes propuestas:

1.- Podría valorarse la inclusión de sistemas claros de retribución del tercero financiador y, en su caso, de quienes hayan asumido la representación y defensa de la entidad demandante. Esta retribución podría realizarse con cargo al demandado o -alternativamente- a detraer de las cantidades reconocidas a los consumidores beneficiados por el resultado del pleito.

2.- Podría valorarse incluir un régimen de imposición automático de costas al demandado en caso de sentencia condenatoria con un escalado propio en función de la complejidad del caso, el número de consumidores afectados y las cantidades reclamadas.

Un buen sistema de acciones colectivas puede suponer un mecanismo eficaz para eliminar las prácticas abusivas, proteger los derechos de los consumidores y evitar la industrialización de la justicia.

Tenemos ante nosotros una oportunidad histórica. Ya está todo preparado para la bajada de bandera. Se comenta en los foros que el ejecutivo quiere aprobar el sistema por real decreto antes de final de año. Los motores comienzan a rugir sobre la pista.

Pero es esencial resolver el problema de la gasolina. Si no lo hacemos, fiaremos todo el sistema al heroísmo de los pilotos que quieran empujar el coche hasta la línea de meta.

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