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Derecho de defensa y secreto de las comunicaciones entre abogado y cliente

Derecho de defensa y secreto de las comunicaciones entre abogado y cliente
Rosana Pérez Gurrea es abogada y profesora de derecho civil de la Universidad Oberta de Catalunya.
12/5/2023 06:30
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Actualizado: 02/10/2023 10:27
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El derecho a la defensa junto con la tutela judicial efectiva constituye uno de los derechos básicos de protección de la ciudadanía.

Con fecha de 14 de abril de 2023 se ha aprobado el Proyecto de la tan demandada por la Abogacía Ley del derecho de defensa, la cual ha recibido respaldo normativo con el rango de Ley Orgánica.

La asistencia letrada dentro del proceso judicial forma parte inescindible del  derecho de defensa, el cual ha sido calificado como el más elemental de los derechos del imputado.

El derecho de defensa formal en el proceso penal no es un derecho que lo pueda o no ejercitar el imputado sino que constituye un requisito legal en el juicio oral por lo que deberá ejercitarse incluso con oposición del propio imputado.

Dado que el Ministerio Fiscal es un técnico en Derecho, el principio de igualdad de armas exige que el acusado sea defendido también por un técnico, el Letrado. Por esta razón se ha establecido la obligatoriedad de la defensa técnica del acusado (STC 29/1995). 

La doctrina constitucional también ha proclamado la extensión del derecho a la asistencia de Abogado incluso en los procedimientos en que no resulta obligatoria, considerando que “el hecho de que la intervención de Letrado no sea preceptiva en un proceso determinado, con arreglo a las normas procesales, no priva al justiciable del derecho a la defensa y asistencia letrada que le reconoce el artículo 24.2 CE, pues el carácter no preceptivo o necesario de la intervención del Abogado en ciertos procedimientos no obliga a las partes a actuar personalmente, sino que les faculta para elegir entre la autodefensa o la defensa técnica, pero permaneciendo, en consecuencia, el derecho de asistencia letrada incólume en tales casos, cuyo ejercicio queda a la disponibilidad de las partes, lo cual conlleva, en principio, el derecho del litigante que carece de recursos económicos para sufragar un Letrado de su elección a que se le provea de Abogado de oficio, si así lo considera conveniente a la mejor defensa de sus derechos, siendo procedente el nombramiento de oficio cuando se solicite y resulte necesario” (SSTC 212/1998, 152/2000).

El Tribunal Constitucional ha establecido que la asistencia de Abogado no se puede reducir a una mera designación formal sino que es preciso extremar las cautelas para que la defensa sea real y efectiva. 

Para ello considero que la ley del derecho de defensa tendría que contener una regulación más detallada de aspectos importantes a efectos prácticos en los procedimiento penales. En concreto, los siguientes:

EL SECRETO PROFESIONAL

Tenemos que destacar la importancia del secreto profesional en relación con el derecho de defensa. Dicho secreto profesional es un principio rector y un valor superior del ejercicio de la Abogacía ex artículo 1. 3 del Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE).

El artículo 21 del EGAE establece que la confianza y confidencialidad en las relaciones con el cliente imponen al profesional de la Abogacía, de conformidad con lo establecido por la LO 671985, de 1 de julio, del Poder Judicial, el deber y el derecho de guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozca por cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligado a declarar sobre ello.

A) Ámbito del secreto profesional.

El deber y el derecho de secreto profesional del profesional de la Abogacía comprende todos los hechos, comunicaciones, datos, informaciones, documentos y propuestas que haya recibido en su ejercicio profesional ex artículo 22.1 del EGAE. Esta protección se aplica incluso después de que el profesional de la Abogacía haya cesado en la prestación de servicios y no se encuentre limitada en el tiempo.

En cuanto al ámbito subjetivo, la protección del secreto ampara todas las formas del ejercicio profesional con independencia del régimen en que se produzcan, ya sean por cuenta propia o ajena, incluyendo a los abogados de empresa y ampliándose a los colaboradores y asociados del profesional de la Abogacía así como al personal y demás personas que cooperen con él en su actividad profesional.

Siendo importante destacar la protección del secreto profesional del abogado de empresa para garantizar el derecho de defensa de la persona jurídica.

El secreto profesional no ampara las actuaciones del profesional de la Abogacía distintas de las que son propias de su ejercicio profesional y, en especial, las comunicaciones, escritos y documentos en los que intervenga con mandato representativo de su cliente y así lo haga constar expresamente.

La doctrina ha destacado la virtualidad expansiva del derecho al secreto de las comunicaciones en un contexto en el que existe una gran capacidad tecnológica de control social en manos del Estado. 

Las conversaciones mantenidas por los profesionales de la Abogacía con sus clientes, los contrarios o sus profesionales de la Abogacía, de presencia o por cualquier medio telefónico o telemático sólo podrán ser grabadas con la previa advertencia y conformidad de todos los intervinientes, quedando amparadas en todo caso por el secreto profesional.

B) La confidencialidad de las comunicaciones con el abogado defensor.

El derecho a ejercer la defensa con libertad e independencia y con pleno respeto a nuestra función como abogad@s implica el reconocimiento de una serie de garantías entre las que figura necesariamente la confidencialidad de las comunicaciones entre Abogado y cliente.

El artículo 23 del Estatuto General de la Abogacía Española alude a dicha confidencialidad diciendo que el profesional de la Abogacía no podrá aportar a los Tribunales, ni facilitar a su cliente, las cartas, documentos y notas que, como comunicación entre profesionales de la Abogacía, mantenga con el profesional de la Abogacía de la otra parte, salvo que este lo autorice expresamente.

Dicha prohibición no alcanzará a las cartas, documento y notas en que intervenga con mandato representativo de su cliente y así lo haga constar expresamente.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal reconoce a los imputados en una causa criminal, el derecho a mantener comunicaciones y entrevistas reservadas con los Letrados encargados de su defensa.

En concreto, el artículo 263 establece que la obligación de presentar denuncia no comprenderá a los Abogados ni a los Procuradores respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieron de sus clientes.

Asimismo, los artículos 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispensan al Abogado del deber general de declarar, tanto en el sumario como en el juicio oral, sobre los hechos que el procesado le hubiere confiado en su calidad de defensor. En la misma línea, el artículo 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) dispone que los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos. 

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido sin reservas el derecho al secreto de la correspondencia profesional, en especial, las que se realizan entre Abogados y clientes.

También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha preocupado de garantizar la confidencialidad de las relaciones profesionales de un Abogado y sus clientes configurándola como una manifestación básica del derecho de defensa.

En su sentencia de 2 noviembre 1991 -asunto S contra Suiza-, establece que el derecho del acusado de comunicarse con su Abogado fuera del alcance del oído de un tercero, figura entre las exigencias elementales de un proceso equitativo en una sociedad democrática y deriva del artículo 6.3 c) del Convenio.

El acusado tiene, como mínimo, derecho a disponer de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa y, a estos efectos, a ser asistido por un abogado de libre elección ex artículo 6.3 b) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH) de 25 de marzo de 1998 -caso Koop-, entiende que la confidencialidad de las relaciones entre un Abogado y sus clientes afecta directamente a los derechos de la defensa y también declara protegidas por el artículo 8 del Convenio las llamadas telefónicas al Despacho de Abogados.

También la STEDH de 1 de octubre de 2009 -Caso Tsonyo Tsonev contra Bulgaria- recuerda que la correspondencia con un Abogado, cualquiera que sea su finalidad, goza de un estatus privilegiado al amparo del artículo 8 del Convenio. 

La confidencialidad de estas comunicaciones resulta esencial para garantizar la efectividad real del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, ambos reconocidos constitucionalmente (artículo 24.2 de la Constitución Española).

Junto al deber formal de secreto de las comunicaciones coexiste un deber de reserva del contenido material, en razón de lo que efectivamente se comunica dada la especial relación que une a los interlocutores.

La legitimidad de la intervención de las comunicaciones del Abogado con su cliente, no sólo debemos analizarla desde la exclusiva órbita del art.18.3 de la CE, sino también teniendo en cuenta el derecho de defensa que reconoce el artículo 24 CE y, desde esa perspectiva, ponderar la constitucionalidad de esta medida restrictiva[1].

El deber de secreto profesional se funda en la necesidad de salvaguardar la confianza del cliente en el Abogado como única forma de hacer posible que éste disponga de la información necesaria para llevar a cabo su defensa con la eficacia que la Constitución, en el ámbito del proceso, considera nota característica del derecho a la tutela judicial (STS de 17 de febrero de 1998).

El deber de secreto profesional de los letrados adquiere, así, una dimensión pública. No sólo tutela la intimidad de los clientes, sino que constituye un instrumento para salvaguardar la confianza en la profesión de Abogado y, en consecuencia, encarna una garantía del derecho de defensa de todos los ciudadanos.

C) La garantía de la confidencialidad de las comunicaciones y secreto profesional.

El artículo 15 del Proyecto de Ley Orgánica del Derecho de Defensa regula dicha garantía de confidencialidad indicando que sólo podrán ser intervenidas en los casos y con los requisitos expresamente recogidos en la Ley.

Las comunicaciones mantenidas exclusivamente entre los defensores de las partes con ocasión de un litigio o procedimiento, cualquiera que sea el momento en el que tengan lugar o su finalidad, son confidenciales y no podrán hacerse valer en juicio, ni tendrán valor probatorio, excepto en los casos en los que se hayan obtenido conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal u otras leyes de aplicación o en que su aportación o revelación haya sido autorizada conforme a la regulación profesional vigente.

Se establece también que la entrevista entre el profesional de la abogacía y su cliente tendrá carácter confidencial, excepto en los casos que expresamente recojan las leyes.

Interesa resaltar las manifestaciones del secreto profesional:

1.- La inviolabilidad y el secreto de todos los documentos y comunicaciones del profesional de la Abogacía que estén relacionados con sus deberes de defensa.

2.- La dispensa a prestar declaración sobre hechos, documentos o informaciones de los que tuviera conocimiento como consecuencia de su desempeño profesional, lo cual implica una ampliación de lo establecido en el artículo 542.3 de la LOPJ.

3.- La protección del secreto profesional en la entrada y registro de los despachos profesionales respecto de los clientes ajenos a la investigación judicial. Se echa en falta una regulación específica en este punto detallando que la entrada y registro en dichos despachos profesionales deberá contar con el consentimiento de sus titulares ó con autorización judicial y estando presente el funcionario correspondiente.

Dicha autorización judicial es necesario que especifique con claridad el motivo del registro, limitando la investigación al contenido que sea imprescindible para no vulnerar el derecho de defensa de terceros ajenos y al mismo tiempo, contribuir a la salvaguarda del secreto profesional del Letrado/a.

CONCLUSIONES

1.- El derecho a la asistencia de letrado como instrumento del derecho de defensa, dicha asistencia no se puede reducir a una mera designación formal sino que es necesario que la defensa sea real y efectiva.

Para ello considero que la ley del derecho de defensa tendría que contener una regulación más detallada de aspectos importantes a efectos prácticos en los procedimiento penales. En concreto, los siguientes:

• Que los letrados tuviéramos acceso a las actuaciones con una antelación mínima y, en todo caso antes de la declaración de nuestros clientes.

•  Que en sede policial, en las asistencias que realizamos, podamos acceder al atestado posibilitando así un mejor asesoramiento.

•  Derecho a entrevistarnos reservadamente con los clientes el tiempo necesario

•  Derecho de información de la totalidad de las actuaciones

•  Derecho a que se respete el plazo máximo de instrucción del artículo 324 de la LECrim respetando el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

•  Se echa en falta una regulación detallada del derecho a la presunción de inocencia

2.- Centrándome en el secreto profesional, objeto de esta comunicación, es necesario que se regule de manera detallada, incluyendo expresamente en su ámbito subjetivo al abogado/a de empresa.

3.- Considero acertada que se regule mediante esta Ley Orgánica que las comunicaciones entre profesionales de la abogacía no podrán hacerse valer en juicio ni tendrán valor probatorio y que el secreto profesional abarcará a todos los documentos y comunicaciones que estén relacionadas con el ejercicio de la defensa así como la dispensa a prestar declaración sobre hechos, documentos o informaciones de los que tuvieran conocimiento como consecuencia de su empeño profesional.

4.- Sería interesante y necesaria una regulación concreta de los límites al secreto profesional. Dada la gravedad que supone la injerencia en las comunicaciones con el abogado, esta tiene que ponderarse cuidadosamente por el legislador, contemplando como posibles excepciones la proporcionalidad y la legalidad de la excepción.

5.- Es necesaria una regulación pormenorizada de las garantías en la entrada y registro en los despachos de los profesionales, exigiendo como requisito que se realice siempre en presencia del funcionario competente.


[1] En este sentido LÓPEZ YAGÚES, La inviolabilidad de las comunicaciones con el Abogado defensor, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pág. 26

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