Julián Sánchez Melgar, magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y ex fiscal general del Estado; Silvia López Magallón, directora técnica de Auditoría de Deloitte; Fernando Pantaleón, catedrático de Derecho Civil, consultor de Uría Menéndez y exmagistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; y Marisa Yepes, socia de KPMG España y directora de KPMG Forensic, en el Foro de Expertos Confilegal que moderó su director, Carlos Berbell. Foto: Daniel Carpia.
Los canales de denuncia y el principio de oportunidad en el debate sobre el papel del auditor
|
09/6/2023 06:30
|
Actualizado: 17/7/2023 12:01
|
El hotel Westin Palace acogió la tarde del miércoles el Foro de Expertos Confilegal, cuya nueva edición llevó por título «El sector auditor ante sus desafíos legales» y tuvo lugar a las 5 de la tarde. El evento fue un punto de encuentro para juristas expertos e interesados en el campo de las innovaciones y retos que enfrentan los profesionales de la auditoría.
En la primera entrevista, Santiago Durán, presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría De Cuentas (ICAC) –la Autoridad Pública del sector– puso en relieve los logros durante los tres años precedentes, y hasta la fecha, al frente de la institución, reconoció que todavía queda camino por recorrer al haber algunas de las obligaciones de transparencia que aún no han cumplido y destacó el trabajo de los auditores y los supervisores de las empresas.
El magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Vicente Magro protagonizó la segunda entrevista, en la cual puso sobre la mesa la posibilidad hipotética de una Ley Integral de Auditores para minimizar las instancias de fraude entre las empresas.
«Hemos subcontratado al empresario español para obligarle a que haga sus medidas de control interno y externo con un solo artículo en el Código Penal que es el 31 bis y a partir de ahí debe buscar las formas para desarrollar su sistema de autoprotección y evitar el fraude externo para que desde su empresa no se causen perjuicios a terceros», opinó.
La mesa redonda, que cerró el foro, contó con invitados insuperables: Julián Sánchez Melgar, magistrado de la sala segunda del Tribunal Supremo y ex fiscal general del Estado; Silvia López Magallón, directora técnica de Auditoría de Deloitte; Fernando Pantaleón, catedrático de Derecho Civil, consultor de Uría Menéndez y exmagistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y Marisa Yepes, socia de KPMG España y directora de KPMG Forensic.
Las intervenciones se iniciaron con una pregunta del director de Confilegal, Carlos Berbell, que ejerció el rol de moderador, sobre la propuesta de una Ley Integral de Auditores planteada por Magro durante su intervención.
Sánchez Melgar afirmó que es «una buena idea» que «se analicen todos los resortes legales que sean de aplicación, si además es una ley que compendia todos los aspectos que estén dispersos por la legislación».
«Evitar la dispersión y dar claridad va en pro de la seguridad jurídica», dijo.
López Magallón calificó el proyecto, expresado por Magro en una de las entrevistas del Foro, de «absolutamente necesario», ilustrando su afirmación con un ejemplo: «Si una compañía dice que su norma de calidad es que solo el 50 % de su producción tiene problemas de calidad y luego efectivamente cumple, lo que hay que plantearse es si ese baremo de medir es el adecuado, entonces nos falta esa estructura de control interno».
Por su lado, Pantaleón disintió de la opinión de sus contertulios, asegurando que «es una materia en la que los criterios serían absolutamente imprecisos». «Yo distinguiría ante la idea teórica, que me parece muy bien diseñada, y mi experiencia como conocedor del legislador, que en este momento es aterradora», dijo, Añadió que «la técnica legislativa en España deja mucho que desear».
En cambio, Yepes comentó que una hipotética Ley Integral, «parece una buena idea contar con una normativa que aclare cuáles son de los profesionales de ‘forensic’, hasta dónde llegan las responsabilidades del auditor, dónde están las muestras, las de los profesionales de ‘forensic’, y, sobre todo, que de ya las empresas unas pautas muy claras de cómo tiene que realizar sus funciones de control interno.
Información sobre los canales de denuncia
Los datos internos de las empresas fue uno de los centros del debate, especialmente sobre la posibilidad de que estas aporten sus propias investigaciones al proceso penal. «No tienen que aportar ante un requerimiento del juzgado toda su documentación porque prima su derecho de defensa, como es natural», afirmó Sánchez Melgar, asegurando que, en este sentido, «no hay diferencias entre la responsabilidad que puede exigirse a una persona física y a una persona jurídica».
«Otra cosa es si se trata de una investigación en que esa persona no sea la investigada, sino un tercero, por ejemplo, a través de un canal de denuncias, y pueda aportar esa documentación o esos elementos probatorios que tiene; pero si el sujeto pasivo de la pretensión es la persona jurídica, pues no tiene por qué descubrir sus cartas», comentó.
Sobre los canales de denuncia, López Magallón los calificó como una «pieza preventiva dentro de todo el sistema de control interno que tienen las compañías a la hora de poder detectar e investigar posibles fuentes de fraude».
Así, afirmó que «habrá que ver realmente cómo opera en la práctica en el caso español, si se comparte con el auditor externo y cómo, porque no tiene mucho sentido que el auditor externo, que va a hacer una evaluación del riesgo de fraude la tenga vedada».
También señaló que el auditor también debería estar pendiente de pedir y evaluar los datos de este tipo de fuentes. «Los canales de denuncia en temas de blanqueo de capitales ya vienen existiendo y están absolutamente cerrados por poder controlar que el proceso de investigación sea adecuado, que no haya filtraciones, y eso, desde el punto de vista de la auditoría externa, es un problema».
El ‘Compliance Officer’ y los auditores ‘forensic’, que entran a trabajar cuando se identifica una irregularidad, también tienen un papel fundamental en estos procedimientos, como explicó Yepes, que señaló que, en el caso del primero, hay límites en cuanto al alcance de su investigación.
«Dentro del ‘Compliance’ penal y dentro del catálogo de delitos hay delitos que tocan de forma tangencial los estados financieros, pero no la manipulación de estados financieros; entonces, todo se deja a control interno», indicó.
«Los estados financieros los prepara la dirección de la empresa, pero la dirección de la empresa también es la que tiene mayores incentivos para manipular esos estados financieros», según la socia de KPMG España, que explica que por eso «tendría que incorporarse dentro del control interno una mayor fuerza en cuanto a la evaluación del riesgo de fraude».
La responsabilidad del auditor y el principio de oportunidad
Frente a la cuestión de la responsabilidad civil del auditor, Pantaleón –autor de un libro que es referencia indiscutible en este campo– distinguió entre la responsabilidad contractual y la extracontractual.
«La contractual es la que el auditor contrae con la propia empresa auditada, porque la función primaria fundamental del auditor es controlar a los administradores en el aspecto contable en favor de los socios de la sociedad, de los accionistas a los que se dirige el informe de auditoria», dijo. «Tienen que hacerlo bien para que los socios estén tranquilos».
En cambio, «la responsabilidad extracontractual es con terceros que confían en las cuentas cuando realizan determinadas inversiones y contratos con la compañía y bueno pues ahí el ordenamiento español pues es muy extenso aparentemente en la responsabilidad extracontractual permite a cualquier tercero en principio si ha confiado se demuestra que confiado en las cuentas pues pueda reclamar responsabilidad civil al auditor».
También se tocó la posibilidad de que se pueda introducir en el ordenamiento jurídico español el principio de oportunidad en el ámbito de la responsabilidad penal de las empresas como sucede en Estados Unidos.
El exfiscal general del Estado, Sánchez Melgar opinó que «todavía no hemos abandonado el principio de legalidad en absoluto para cambiarlo por un principio de oportunidad». Aunque «el Ministerio Público puede plantear la rebaja de la pena a una persona que está aportando pruebas».
«No es lo mismo estrategia que oportunidad, pero en algunas ocasiones tiene sus parecidos; la Fiscalía es libre de establecer su estrategia procesal cuando está llevando adelante la acción pública en defensa de la legalidad», aclaró.
Noticias Relacionadas:
