El Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (RGPD, en adelante), establece en su artículo 9 las categorías especiales de datos personales prohibiendo su tratamiento.
Entre estas categorías especiales de datos se incluyen aquéllos que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientaciones sexuales de una persona física.
No obstante la regla general de prohibición del tratamiento de estas categorías especiales de datos, el apartado 2 del citado artículo 9 prevé una serie de circunstancias que permitan su diligente tratamiento.
De este modo, según el RGPD, se permite el tratamiento de estos datos personales cuando el interesado ha otorgado su consentimiento explícito.
El tratamiento es necesario para el cumplimiento de obligaciones y el ejercicio de derechos específicos del responsable del tratamiento o del interesado en el ámbito del Derecho laboral y de la seguridad y protección social.
El tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física; el tratamiento es efectuado, en el ámbito de sus actividades legítimas y con las debidas garantías, por una fundación, una asociación o cualquier otro organismo sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que el tratamiento se refiera exclusivamente a los miembros actuales o antiguos de tales organismos o a personas que mantengan contactos regulares con ellos.
El tratamiento se refiere a datos personales que el interesado ha hecho manifiestamente públicos; el tratamiento es necesario para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones o cuando los tribunales actúen en ejercicio de su función judicial.
El tratamiento es necesario por razones de un interés público esencial; el tratamiento es necesario para fines de medicina preventiva o laboral, evaluación de la capacidad laboral del trabajador, diagnóstico médico, prestación de asistencia o tratamiento de tipo sanitario o social, o gestión de los sistemas y servicios de asistencia sanitaria y social.
El tratamiento es necesario por razones de interés público en el ámbito de la salud pública, como la protección frente a amenazas transfronterizas graves para la salud, o para garantizar elevados niveles de calidad y de seguridad de la asistencia sanitaria y de los medicamentos o productos sanitarios; el tratamiento es necesario con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos.
EL MERO CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO NO ES ADMISIBLE
Sin embargo, con la posterior entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD, en adelante), el artículo 9 que regula el tratamiento de las citadas categorías especiales de datos indica que no podrá considerarse como base legítima el mero consentimiento del interesado a fin de evitar situaciones discriminatorias siempre que su finalidad principal sea identificar su ideología, afiliación sindical, religión, orientación sexual, creencias u origen racial o étnico.
En relación a los tratamientos de datos de los canales internos de información recogidos en la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, su artículo 9.2.i) garantiza el respeto a la protección de datos personales de acuerdo a lo previsto en el Título VI de la citada Ley.
En el meritado Título VI de la Ley 2/2023, y particularmente en su artículo 32.2, último párrafo, se establece la obligación de suprimir de forma inmediata, sin que se procede al registro y tratamiento de las categorías especiales de datos.
En este sentido, en la práctica es muy habitual que el propio informante sea quien aporte en la comunicación inicial, o pretenda desarrollar durante la fase de su declaración de la investigación interna, cuestiones médicas relativas a su salud cuando tengan relación con los hechos denunciados, así como informaciones que revelen el origen étnico o racial, la orientación sexual, opiniones políticas, religiosas o la afiliación sindical del declarante u otras personas intervinientes en el procedimiento.
En estas situaciones, el responsable del sistema interno de información conductor de la investigación interna que se está realizando, además de observar las bases legítimas del tratamiento de datos previstas en el artículo 6 RGPD, deberá realizar una ponderación jurídica relativa a la necesidad, idoneidad y proporcionalidad del tratamiento de las categorías especiales de datos.
Sobre este juicio de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, resulta imprescindible recordar la STC 96/2012 que, en su Fundamento Jurídico Décimo recoge que “para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).”[1]
En conexidad con lo anterior, en el procedimiento interno de investigación deber realizarse una aplicación por analogía de lo previsto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) que establece que “En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.”
La falta de observancia de estos requisitos podría suponer la aplicación de la conocida doctrina del fruto del árbol envenenado a partir de la que cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se pudiera relacionar con una prueba nula debe también considerarse nula. En este sentido esa prueba nula se convierte en ilegítima y su nulidad insubsanable, y en consecuencia arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas.
Ciertamente existen excepciones de la citada doctrina como la denominada teoría de la fuente independiente, existencia de un cauce de investigación diferente que permite obtener pruebas por una vía distinta de la empleada para colectar los elementos de pruebas consideradas ilegales; o la teoría del descubrimiento inevitable, las circunstancias hubieran llevado al mismo resultado, no siendo posible vincular casualmente la segunda prueba a la anterior. Las circunstancias inevitablemente hubieran llevado al mismo resultado[2].[3]
Por todo ello, cabe concluir en la debida diligencia del responsable del sistema interno de investigación que realiza la investigación respecto de la admisión de las citadas categorías especiales de datos en los procedimientos tramitados en los canales internos de información de modo que solamente puedan introducirse cuando tenga relevancia sustancial con el objeto del procedimiento.
[1] STC 96/2012, de 7 de mayo. BOE núm. 134, de 5 de junio de 2012. ECLI:ES:TC:2012:96
[2] STS 885/2002, Sala de lo penal, de 21 de mayo, “Todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera producido, no es el resultado de esa condición”. Roj:STS 3585/2002 – ECLI:ES:TS:2002:3585.
[3] Cfr. MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, J.A. y ANGÉLICA, M., “La doctrina del fruto del árbol envenenado”, Noticias Jurídicas, 31 de marzo de 2015.
