Las declaraciones de Jenni Hermoso fulminan a Rubiales: el caso terminará en la Audiencia Nacional

El último partido de Luis Rubiales, a día de hoy todavía presidente de la Real Federación Española de Fútbol, se jugará en la Audiencia Nacional.

“En ningún momento consentí el beso y en ningún caso busqué alzar al presidente”, sentenció ayer la futbolista Jennifer Hermoso en un comunicado tras la asamblea extraordinaria celebrada en Madrid y en la que Rubiales se negó a dimitir no una sino cinco veces, seguidas.

Estas declaraciones, en las que se niega el consentimiento, son precisamente lo que necesitaba la fiscalía para darle un impulso a una posible investigación penal por si los hechos son constitutivos de un delito del artículo 178.1 del Código Penal (CP): “el que realizare cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento”.

Sí, un delito de agresión sexual (antiguo delito de abuso sexual del artículo 181 CP, con una pena de 1 a 4 años de prisión, pero perseguible sólo conforme recoge el artículo 191 del CP: por denuncia de la persona agraviada, representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia.

Primera cuestión: ¿pueden abrirse diligencias sin la denuncia de la persona agraviada?

Sí, si así lo insta el Ministerio Fiscal. Si este considera que existen “legítimos intereses”.

Es cierto que esto estaba recogido en el Código pensado para menores, incapaces, o situaciones en los que la fiscalía debiera de velar por un bien jurídico que estaba siendo vulnerado.

Bien, aunque aquí estamos hablando de dos personas adultas, que pueden actuar por sí mismas, haría pensar que iniciar una investigación por parte de la fiscalía de oficio podría parecer desproporcionada.

Aun así, es una posibilidad legal.

Más allá de valoraciones, la ley prevé que el fiscal puede iniciar una investigación, y así se articula desde el artículo 3 del Estatuto del Ministerio Fiscal.

Segunda cuestión: ¿prosperaría una investigación sin la declaración de la agraviada?

No, por eso la declaración y Jenni Hermoso, aquí es crucial. Hasta ahora no sabíamos su versión de los hechos, pero con su comunicado ha fulminado a Rubiales.

¿Y por qué?

Porque será tan fácil como que el fiscal cite a Jenni en unas diligencias informativas, y si aquí la futbolista formula una denuncia, lo cual podría considerarse desde una perspectiva penal ratificando el comunicado emitido ayer, tenemos la acción penal armada, siguiendo la jurisprudencia del Supremo a colación la STS 340/2018 de 6 de junio: “la denuncia es fuente de conocimiento del delito, pero cuando se constituye en requisito de procedibilidad, es esencialmente una manifestación del perjudicado”.

Así que, tras las manifestaciones de Jenni, caso cerrado para iniciar la investigación.

Tercer aspecto: ¿pero serían los Tribunales españoles los competentes?

Todo apunta que sí. Aún si Australia iniciase una investigación propia en su país, algo que jamás ocurriría sin la denuncia previa de Jenni España seguiría siendo competente.

¿Por qué?

Porque hemos de remitirnos a la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Primero, el Tribunal competente sería la Audiencia Nacional como recoge el artículo 65.1 e).

En segundo lugar, habrá que ver si España puede investigar delitos ocurridos por españoles en el extranjero, y ahí hemos de ir al 23.2 c: “que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero”, y 23.4 LOPJ en relación con la reforma introducida en la LO 1/2014, que nos otorgaría por tanto tal competencia.

Cuarto y última reflexión: ¿son punibles desde una perspectiva penal los hechos investigados?

Aquí, desde una óptica penal, el debate está sentado y será un Tribunal el que lo determine. Más allá de los juicios de valor y opiniones, el derecho penal no admite conjeturas.

Desde el punto de vista del elemento subjetivo, el delito exige dolo, es decir, inteligencia y voluntad de llevar a cabo el tipo objetivo.

Por el contexto en que se producen los hechos y más allá del reproche moral que merece la conducta, no parece que el señor Rubiales tuviera conciencia.

Y, por tanto, dirigiera su acción a atacar la libertad sexual de la juzgadora.

El Derecho Penal tiene que huir de ser instrumento moralizante, pues de lo contrario corremos el riesgo de que el «ius puniendi» fluctúe al sentir del legislador y, sobre todo, de las masas que ansían el rigor punitivo