Opinión | ¿Se puede otorgar la guarda y custodia a un familiar de los padres?

En ocasiones, que a Dios gracias son excepcionales, concurren circunstancias que obligan a otorgar la guarda y custodia de unos hijos a familiares, al ofrecer ambos progenitores serias dudas sobre su aptitud para ejercer las funciones de custodio.

Dice un aforismo que “La vida es caminar hacia adelante, sin esperar a quien ha decidido quedarse atrás”; y es obligación de los tribunales proteger a los menores cuyos progenitores se han “quedado atrás” en sus vidas, ofreciéndoles alternativas para su cuidado diario. En ese caso ¿qué se puede hacer para proteger a esos hijos menores de edad?

En ese caso ¿qué se puede hacer para proteger a esos hijos menores de edad?

Recordemos que el artículo 103. 1ª, segundo párrafo del Código Civil dispone que “Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez”.

Sobre esta base, si, es evidente que es posible atribuir la guarda y custodia a un tercero. A esta solución llega la Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo, de 20 de junio de 2023 (recurso de casación 2591/2022; ponente Seoane Spiegelberg) que, a solicitud del Ministerio Fiscal, estima parcialmente el recurso de casación, adoptando las siguientes medidas temporales:

“La atribución de la custodia de la hija menor de los litigantes a la tía paterna D.ª Adriana, la cual operará una vez que la madre y la niña sean localizadas y restituidas a la acción de la justicia, debiendo, entonces, el juzgado determinar, en ejecución de sentencia, a la mayor brevedad posible, el sistema de comunicación con los progenitores, alimentos, gastos y medidas derivadas.

Dicha medida deberá ser objeto de seguimiento y revisión por el Juzgado, en un plazo no superior a tres meses, para comprobar su adecuación con el superior interés de la menor.

Todo ello, sin perjuicio del derecho de los progenitores a instar la oportuna modificación de medidas, si se restituyen las condiciones para que puedan asumir la custodia de la menor en condiciones que garanticen el adecuado ejercicio de los deberes de protección que les corresponden”.

¿POR QUÉ TUVO QUE LLEGAR EL TRIBUNAL SUPREMO A ESTA SOLUCIÓN EXCEPCIONAL? ANÁLISIS DEL CASO:

• Antecedentes procesales en primera y segunda instancia.

El padre interpone una solicitud de medidas previas a la demanda de divorcio en la que, a pesar de que se estaban investigando presuntos abusos sexuales del padre a la menor, se había denegado en dos ocasiones la prohibición de aproximación del padre a la hija solicitada por la madre, al no apreciarse riesgo para esta.

Posteriormente, el padre presentó demanda de divorcio cuyo procedimiento finalizó por sentencia, en la que la juzgadora a quo acordó la atribución de la guarda y custodia de la menor al padre, fijando un régimen de visitas progresivo a favor de la madre, supervisado por el PEF.

La sentencia de divorcio partió de la base de la improcedencia de fijar una guarda y custodia compartida, al hallarse el padre incurso en un proceso penal de violencia de género.

¿Por qué no se mantuvo la guarda y custodia, en favor de la madre, que se había fijado en el procedimiento de medias previas?

La sentencia justifica la medida con los siguientes argumentos:

«Sin embargo, es importante señalar, en relación con lo manifestado por el perito, que la madre ha impedido al padre ver a su hija durante los dos años que ha durado el proceso judicial, como ella misma ha reconocido en el acto de la vista y como así se deduce del conjunto de la prueba existente en el procedimiento, habiendo manifestado el padre en el juicio que lleva sin ver a su hija desde el 11 de mayo de 2019.

Así, esta actitud de obstaculización supone un riesgo para la menor, como se ha dicho, no solo porque se impide el contacto entre padre e hija, sino también por la influencia negativa que la madre está generando en su hija. Así, el perito afirmó en el acto de la vista que los recuerdos de la menor estaban contaminados, indicándose en su informe que existía una «alta probabilidad de consolidar una falsa memoria respecto de la supuesta situación de victimización sexual denunciada«.

«[…]  la excesiva sobreexposición de la menor a exámenes médicos y psicológicos por la madre, están provocando en la misma una victimización de la menor que afecta gravemente a su equilibrio emocional, verosimilitud y veracidad, dando por reproducidos en este sentido todos los argumentos de dicho Auto, que confirman los riesgos expuestos por el perito en el acto de la vista”.

«Además, la actitud de la demandada de seguir sometiendo a la menor a continuos exámenes y valoraciones médicas o psicológicas se ha puesto también de manifiesto en el presente procedimiento, […], que indican como nuevamente ha expuesto a la menor a experiencias relacionadas con los supuestos abusos sexuales y que pueden conducir a que se lleve a efecto la falsa memoria y victimización de la menor alertada ya por el perito D. Samuel en su informe».

La representación procesal de la madre, disconforme con la sentencia de primera instancia, recurre en apelación y su recurso es desestimado íntegramente por sentencia de 7 de febrero de 2022 de la sección 31.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se aceptaron los razonamientos contenidos en la resolución de primera instancia.

Tras la desestimación de su recurso de apelación, la representación procesal de la progenitora interpone recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal.

• Decisión del recurso de casación.

En su escrito de oposición al recurso de casación, el padre aportó el auto 293/2022, de 29 de marzo, de la sección tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que se confirmaba el sobreseimiento provisional acordado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Pozuelo de Alarcón, en la causa seguida contra el padre por delito de abusos sexuales sobre su hija.

Pero, a la hora de determinar quién debía ostentar la guarda y custodia de su hija, se debía tener en cuenta que existían otras causas penales abiertas contra el padre y la madre.

En concreto: dos procedimientos penales contra el padre por delitos de violencia de género y dos procedimientos penales contra la madre por sendos delitos de desobediencia y sustracción de menores, constando varias órdenes de búsqueda, detención y presentación contra la madre que se encuentra en paradero desconocido, al haberse ausentado con su hija, con posibilidad incluso de encontrarse en el extranjero.

Y dado el contexto procesal en que se ven inmersos ambos progenitores, así como la pésima relación existente entre ellos, por el Ministerio Fiscal se entiende que se está sometiendo a la menor -cuyo paradero y circunstancias se desconocen- a una delicada situación que podría reclamar soluciones excepcionales, que neutralicen el daño que se está causando a la niña por la situación a la que se ha visto abocada, lo que requiere la búsqueda de una alternativa a la guarda paterna o materna, en tanto en cuanto se resuelven dichos procedimientos judiciales, y se restituyen las condiciones para que los progenitores, o alguno de ellos, puedan asumir la custodia de su hija en condiciones de proporcionarle un entorno estable y seguro, que garantice su desarrollo integral.

CÓDIGO CIVIL

En este sentido, apoya su petición en el artículo 103.1 II del Código Civil, que prevé la atribución provisional de la custodia a los parientes u otras personas que así lo consintieren, y cita las Sentencias del Tribunal Supremo nº 492/2018, de 14 de septiembre, 679/2013, de 20 de noviembre, 47/2015, de 13 de febrero y 582/2014, de 27 de octubre, en supuestos en los que los padres no podían o no debían asumir la guarda.

La Sala acordó oír a las partes acerca de la persona que considerarían más idónea para ostentar, provisionalmente, la custodia de la menor, dadas las singulares circunstancias concurrentes.

La representación jurídica de la madre considera que la persona más indicada para ostentar la guarda y custodia de la menor sería la abuela materna, con la que la menor ha convido tras su traslado a Alicante con autorización judicial, habida cuenta del pleno arraigo familiar y social que cuenta con ella.

La representación del padre consideró como personas más adecuadas para asumir temporalmente el cuidado de la niña, el abuelo paterno de la menor, que convivió con ella durante un año, catedrático de universidad y doctor en psicología; o su hermana, médica de profesión, que tiene una hija, prima de la menor, de la misma edad, con la que siempre mantuvo una excelente relación.

Y se opone a que se designe a los abuelos maternos, por los comentarios que la abuela materna viene efectuando, tanto en prensa como en radio y televisión, cuestionando el proceder de la justicia y de los equipos psicosociales.

BÚSQUEDA DE UNA SOLUCIÓN

En definitiva, la consideración prioritaria del interés superior de la menor, a la luz de la singularidad de las circunstancias concurrentes, impone la búsqueda de una solución alternativa a la custodia de los progenitores de carácter excepcional.

Respecto al padre, las sentencias de primera y segunda instancia, en función de los informes periciales practicados y de la negativa judicial a fijar medidas de alejamiento en los procesos criminales seguidos contra este (por abuso sexual contra su hija y violencia de género contra la madre), al no apreciarse riesgos sobre la vida e integridad de la demandada y de la niña, concluyeron que la estancia y comunicación del padre, que vive en pareja y cuenta con otra hija de distinta unión, no influye negativamente sobre el interés y beneficio de la menor.

Cuestión distinta es que pueda ejercer las funciones de progenitor custodio, dadas las circunstancias concurrentes de hallarse sometido a dos procesos penales de violencia de género, que se encuentran pendientes de ser enjuiciados y operan como condicionante negativo para la atribución de la custodia de la niña a favor del demandante.

No así, necesariamente, para fijar un régimen de visitas a favor del padre, como ha admitido la Sentencia del Tribunal Constitucional 106/2022, de 13 de septiembre, que descartó la inconstitucionalidad del artículo 94, párrafo cuarto, del Código Civil, precisamente por regular la posibilidad de que el juez, en interés del menor, pueda fijar motivadamente un régimen de visitas a favor del progenitor inmerso en un procedimiento de esta naturaleza.

Por otra parte, dice la Sentencia del Tribunal Supremo que aquí se está analizando que:

“La situación de la madre determina, igualmente, la imposibilidad de ejercer las funciones de progenitora custodia en virtud de las consideraciones siguientes. En primer término, por haber obstaculizado, desde el primer momento, toda clase de contacto y comunicación del padre con su hija, con incumplimiento reiterado de diversas resoluciones judiciales que así lo habían acordado, hasta el punto de sustraerse a la acción de la justicia, al haber huido con la niña, cuyo paradero se desconoce, y, por consiguiente, la concreta situación en la que se encuentra, a la que ha desarraigado de su núcleo afectivo y familiar y acaparado de forma personal y exclusiva.

Y que:

 “A más abundamiento, el daño psicopatológico susceptible de sufrir la niña, al desarrollarse, bajo la creencia inducida por la madre, de que su padre ha abusado de ella, cuando indicios racionales de tal clase no constan en la exhaustiva investigación judicial llevada a efecto con pluralidad de pruebas practicadas. Un proceder de tal clase incide, de forma negativa, en el libre desarrollo de la personalidad de la menor, y le genera un patente daño tal y como resulta de la pericial practicada”.

“Su comportamiento no encuentra amparo en Derecho. La hija no es patrimonio de la madre, ni cabe imponga su unilateral decisión sobre lo que, subjetivamente, entiende que constituye el interés de su hija, con desprecio y descalificación de las resoluciones judiciales y su posible revisión a través del sistema de recursos”.

Por ello, en esta tesitura, la medida más adecuada es confiar, temporalmente, la custodia de la niña a un familiar próximo, distinto de sus progenitores, sin perjuicio del régimen de comunicación con la niña que, en su caso, se acuerde con respecto a su padre y madre, en ejecución de esta sentencia, una vez que la menor pueda ser localizada y sometida a decisión judicial.

Dice nuestro más alto Tribunal que la decisión de otorgar la guarda y custodia, de manera temporal, a la tía paterna, es la que se estima se concilia mejor con el interés y beneficio de la menor, tras efectuar un juicio de ponderación de las circunstancias concurrentes, en un caso excepcional y de difícil solución, al no haberse sometido la madre a las resoluciones jurisdiccionales que, en un Estado de Derecho, dirimen las controversias entre las partes.

DERECHO A UN DEFENSOR DE LA MENOR.

Como colofón de esta ejemplar sentencia, dictada en un supuesto tan, tan duro y de tan difícil resolución, las autoras quieren añadir que cuando pueda sea localizada y oída, esta niña, más que nadie, debería tener derecho a acceder a un abogado propio, designado de un Turno de Oficio específicamente formado para menores de edad, que la escuche y luche por ella.

Que sea ese abogado quien hable por ella, defienda adecuadamente sus intereses y traslade al tribunal su parecer. Será siempre el juzgador quien tome la decisión que le parezca más adecuada, como ha hecho en este caso de una manera tan razonada la Sala del Tribunal Supremo; pero el acceso de los menores a un abogado propio en situaciones conflictivas como la aquí analizada será acorde con la normativa internacional y la nacional, que promueve de manera inequívoca este derecho, derecho que está promoviendo activamente el Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid a través de su recién creada Sección de Infancia, mediante una petición que está siendo escuchada con total sensibilidad por la Comunidad de Madrid.

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