Opinión | La ruleta de la suerte de los administradores societarios y las cautelas mínimas en la Segunda Oportunidad

Les voy a relatar las catastróficas consecuencias que padecen los administradores societarios por incumplir su obligación de liquidar ordenadamente sus sociedades confiando en la ruleta de la suerte y en que los acreedores actúen con idéntica desidia a la suya tras un cierre de facto de sus empresas, cosa que no va a suceder y menos con la Seguridad Social.

Son muchos, los empresarios, que tras un fracaso económico empresarial acuden a los despachos de abogados a pedir asesoría para tramitar y obtener lo que en términos coloquiales es conocido como “segunda oportunidad”, “perdón de sus deudas”, “inicia de 0,00 €”, etc., o según el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) identificado como “exoneración del pasivo insatisfecho” como ultima solución para liberarse no solo de la deudas que vienen arrastrando y padeciendo estoicamente muchos de ellos desde la ya remota crisis del 2008,  sino sobre todo de la presión y acoso continuo que sufren de las empresas de recobro a modo de llamadas a cualquier hora del día de la noche, fin de semana y vacaciones y de los implacables embargos en ejecución de sentencias u ordenados por la Seguridad Social y la Agencia Tributaria.

Ni que decir tiene que en la mayoría de los casos, tal presión ha tenido un innegable impacto no solo en su vida empresarial y familiar, sino en la de su mujer, eso sino se han divorciado viéndose afectados además los hijos, padres y familia, amigos, etc.

La práctica totalidad de estos empresarios arruinados, representan la España que madrugada y la tozuda realizada les demuestra año a año que por muchas horas que les quiten a su sueño, a los fines de semana o a la familia o sus hijos, son incapaces de superar la situación y solucionar las cargas económicas que arrastran por sus propios medios, cargas muchas veces no son propias, sino que proceden de avales a terceros o derivaciones de responsabilidad de deudas de empresa, llegando a cifras insuperables para un particular.

Esos empresarios se ven obligados a estructurar su vida financiera a una especie de economía de guerra con un horizonte económico cortoplacista, limitándose a la subsistencia del día a día, quedando excluidos de los beneficios de los sistemas financieros, (compras de casas, coches, informática, móviles, maquinaria etc.), inclusive una simple operación arrendaticia es una odisea, al tiempo se les hace difícil o imposible contribuir a las cargas del estado, ni tributan impuestos, ni la Seguridad Social, y se crea una situación de la que ni ellos, ni la sociedad se beneficia, lo que da sentido al instituto de esta segunda oportunidad, o exoneración del pasivo desde un punto de vista pragmático que con carácter puntual  trunca el principio de la responsabilidad por deudas (artículo 1.911 del Código Civli), para otorgar este beneficio que consiste en el perdón de las deudas

Legislación mucho más restrictiva

Sin embargo, contrariamente a la promesa de muchos medios de una “segunda oportunidad”, “perdón de sus deudas”, “inicia de 0,00 €”, etc, no son pocos los nuevos obstáculos que han sido creados por el legislador en su última versión del TRLC de 26.09.2022, vigente desde el 01.01.2023 impidiéndole al empresario pueda obtener dicho beneficio.

Esto deja al empresario en una situación de bloqueo o indefensión y es nuestro propósito alertar al empresario que los perjuicios de ciertos malos hábitos en particular la falta de diligencia en la gestión de su empresa, no solo pueden redundar (1) en su empresa, sino más adelante (2) en su patrimonio personal y lo que es más grave, cuando pretenda (3) acogerse a esta segunda oportunidad, por lo que el legislador le va a castigar dos veces, y se va a ver obligado a vivir siempre con deudas.

Nuevo repertorio de excepciones y prohibiciones

El repertorio de obstáculos o “excepción y prohibición” es el recogido primero en el artículo 487 del TRLC;

Se ha pasado de una redacción en la versión vigente hasta el 25.09.2022 que simplemente exigía la (1) “buena fe”, que se concretaba en 2 supuestos (1.i) que no hubiera sido declarado culpable en el concurso, aunque matizable y que (1.ii) no hubiera sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio ni orden socioeconómico, falsedad, Hacienda Publica o Seguridad Social o trabajadores, a la redacción actual del artículo 487 que contempla 6 supuestos con múltiples subapartados.

En definitiva, esta ampliación del número de obstáculos ha complicado el camino del empresario a la obtención de la anhelada segunda oportunidad y así son obstáculos:

Las sanciones y derivaciones de responsabilidad

Cuando en los 10 años anteriores a la solicitud de exoneración hubiera sido sancionado por resoluciones administrativas firme por infracciones tributarias “muy graves” tanto de la Agencia Tributaria como de Seguridad Social; o cuando en los 10 años anteriores se hubiera dictado acuerdo firme de derivación de responsabilidad;

Como expondré más tarde, esta inclusión es la que más injusta y que más afecta a los empresarios, les castiga doblemente y además les somete a un purgatorio insoportable por un plazo de 10 años.

La calificación de un concurso de un tercero

Cuando en los 10 años anteriores haya sido declarado persona afectada por la sentencia de calificación del concurso de un tercero;

Incumplimiento deber de colaboración

Cuando haya incumplido sus deberes de colaboración respecto al juez del concurso;

Información falsa o engañosa, comportamiento temerario o negligente

• Cuando haya proporcionado información falsa o engañosa;

• Cuando haya actuado de forma temeraria o negligente al tiempo de contraer endeudamiento, y por último,

• Valorándose (a) la información patrimonial suministrada (b) nivel social y profesional del deudor (c) circunstancias personales (d) el posible uso de herramientas de alerta temprana de la Administración Pública.

Se mantienen o matizan las ya anteriormente previstas en la versión del TRLC del 2020 vigente hasta 25 de septiembre de 2022.

Condenas por penas por delitos

Cuando en los 10 años anteriores, hay sido condenado por sentencia firma a pena privativa de libertad igual o superior a tres años por delitos contra el patrimonio, orden socioeconómico, falsedad documental, hacienda pública, Seguridad Social, o derechos de los trabajadores;

En este caso ha habido una matización en el sentido de poner un tope mínimo de 3 años para que esta condena tenga efectos prohibitivos para solicitar el concurso.

Por otro lado, siempre me ha sorprendido y he comentado que a mi parecer carece de sentido y lógica que un condenado por delitos de violencia de género, abusos sexuales o pederastia, (por poner algún ejemplo) pueda acceder a la segunda oportunidad con mayor facilidad que un empresario condenado por alguno de los delitos antes indicados contra el patrimonio, orden socioeconómico, falsedad, etc.

Esto solo nos lleva a la conclusión que a ojos del legislador la de empresario es una actividad delictiva de mayor reproche social que la del terroristas, violento o pederasta al que concede más beneficios que al primero.

Declaración de culpabilidad en el concurso

Cuando el concurso haya sido declarado culpable.

El purgatorio, o consuelo de los 10 años

Hemos hecho un esfuerzo en destacar en nuestro texto e negrita, que en repetidas ocasiones el legislador excluye o prohíbe la solicitud de la segunda oportunidad  en varios supuestos  “cuando en los 10 años anteriores (…) ”, ya que no tiene, a mi parecer, sentido dejar al empresario en una especie de situación de “purgatorio” de 10 años, que supone una dilación innecesaria de un sufrimiento durante un período excesivamente largo. Pocos delitos tienen una condena tan larga, y al final la conclusión es la misma, una vez transcurrido tal dilatado plazo podrá, finalmente  acceder la segunda oportunidad.

En el fondo opera como especie de condena, al empresario que tiene la voluntad de reiniciar de 0, a soportar durante 10 años la agonía de verse sometido a la miseria, la ruina, las dificultades y penurias y a la imposibilidad, de acceder a los beneficios de la segunda oportunidad.

Estoy totalmente disconforme con esta limitación, de la que nadie saca beneficio alguno, ni el empresario, ni el estado, ni la sociedad.

Lo mas doloroso no es que el empresario tenga que soportar este plazo de 10 años de limbo e incertidumbre, es que esto afecta, como ya hemos dicho a los hijos, mujer, familia y amigos que se ven comprometidos y obligados a colaborar con todos sus medios posibles.

Reitero, es absurdo y contrario al espíritu de la Directiva y del propio TRCL siendo paradójica esta forma del legislado de castigar a aquellos que generan riqueza y puestos de trabajo.

La excepciones y prohibiciones por derivación de responsabilidad son un doble castigo

En la práctica, la prohibición que más obstáculos está suponiendo para la solicitud de la segunda oportunidad es la prevista en el artículo 487.1.1. TRLC cuando el empresario o bien (i) haya sido sancionado por resoluciones administrativas firmes por infracción tributaria muy grave o bien (ii) cuando se hay dictado acuerdo firme de derivación de responsabilidad.

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) ya exige al empresario unos estándares de actuación con diligencia, lealtad (artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), artículos 167, 168 225, 226 de la LSC), “los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario”,) de hecho artículo 227.1 LSC que “los administradores deben desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad”) y de buena fe tal que un ordenado padre de familia (497, 1.094, 1.104, 1.719, 1.788, 1.801, 1.867, 1.889, 1.903 del Código Civil), cuya falta de observación deriva además de lo antes visto en:

La falta de observación de estos preceptos puede derivar en la acciones de responsabilidad patrimonial frente al administrador societario por:

• Responsabilidad social;
• Responsabilidad individual;
• Responsabilidad por deudas;
• La propia derivación de responsabilidad de seguridad social y agencia tributaria;

En definitiva, el empresario ya se ve sometido a un régimen de responsabilidades aplicable cuando deja de operar bajo los estándares de actuación exigibles de diligencia y lealtad, que le llevarán a la pérdida no sólo de su empresa, sino de su propio patrimonio personal, casa, coches, cuentas corrientes, etc. que le afectará de lleno a su vida.

Sirva esto de advertencia y recordatorio de las obligaciones que un empresario no debe jamás dejar de cumplir so riesgo a verse condenado de por vida, y al margen durante años de la LSO.

Principalmente:

1. Actuación con diligencia, lealtad (artículos 226 y 227 LSC);
2. Formular de modo adecuado de las cuentas anuales; (artíciulo 253 de la LSC y artícuklo 443 TLRC);
3. Cumplir con la Seguridad Social y la Agencia Tributaria cumpliendo puntualmente con todas las declaraciones y formalidades;
4. Convocar la junta de socios o accionistas prevista; (artículo 365 LSC), en caso de estar incursa en cualquiera de las causas de disolución; (artículo 363 LSC);
5. Solicitar la disolución de la sociedad; (artículos 366 y 367 SC);
6. Solicitar el concurso de la sociedad; (artículo 5 t 444 del TRLC);

Todas son importantes pero si he de destacar alguna, diría que la 2, 3 y la 6;

Es decir, la actuación diligente de los administradores exige, en efecto, una conducta activa por su parte, su implicación efectiva en el cumplimiento de las funciones que les corresponden, conforme a los requisitos legales y estatutarios.

Con la escrupulosa observación de esas simples reglas en particular de las últimas dos, la liquidación y disolución o el concurso, se evitarían muchos y muy graves problemas con los que mas tarde se van a enfrentar, en particular los (i) las acciones de Responsabilidad (ii) como las de calificación en concurso (iii) sanciones de la administración, (v) derivaciones (vi)imposibilidad de acceder a la segunda oportunidad, etc.

Como colofón final, destacar que la principal obligación de los administradores, a efectos de lo que hoy expongo, no es la de lograr fortuna y éxito económico de su empresa o negocio, sino la de desempeñar el cargo de modo ordenado, actuando como un diligente empresario u ordenado padre de familia.

Y si llegado el momento, la empresa se encuentra en situación de insolvencia, hacer un cierre ordenado.

Dicho de otro modo, el “cierre de facto» o abandono a su suerte de la sociedad o negocio, “confiando” en que la Seguridad Social, Agencia Tributaria o cualquier acreedor, miren para otro lado, no solo es la más habitual y la peor de las opciones, sino que es la garantía del fracaso y ruina, diametralmente opuesto al anhelo del empresario o administrador de salvar su patrimonio y, el de su familia, tanto presente, como futuro.

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