Opinión | Sobre la reciente modificación del Reglamento de Extranjería vía sentencia del Tribunal Supremo

El pasado 4 de marzo, se publicó en el BOE la sentencia del Tribunal Supremo número 731/2023, de 5 de junio de 2023, donde su Sala Tercera, estimaba el recurso de casación número 1843/2022, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Girona, de 18 de noviembre de 2019, por el que se acordaba la extinción en su vigencia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en una segunda renovación.

Esta sentencia, además, estima las pretensiones del demandante, declaraba nulo el artículo 162.2º e), del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Este artículo 162.2º e), que versaba sobre la extinción de la autorización de residencia temporal decía:

“La extinción de la autorización de residencia temporal, salvo en los supuestos específicamente regulados en otros artículos de este capítulo, se producirá de acuerdo con lo dispuesto en este artículo. […]

«2. La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: […]

«e) Cuando se permanezca fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año.

«Esta circunstancia no será de aplicación a los titulares de una autorización de residencia temporal y trabajo vinculados mediante una relación laboral a organizaciones no gubernamentales, fundaciones o asociaciones, inscritas en el registro general correspondiente y reconocidas oficialmente de utilidad pública como cooperantes, y que realicen para aquéllas proyectos de investigación, cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria, llevados a cabo en el extranjero. Tampoco será de aplicación a los titulares de una autorización de residencia que permanezcan en el territorio de otro Estado miembro de la Unión Europea para la realización de programas temporales de estudios promovidos por la propia Unión».”».

La cuestión casacional planteada, consistía, entre otras, en determinar si la permanencia fuera de España durante más de seis meses en un período de un año como supuesto de extinción de la autorización de residencia temporal conforme al apartado e) del artículo 162 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, en cuanto a limitativo del derecho a la residencia constituye una regulación independiente sin respaldo en el Derecho europeo o en la legislación española y, en cualquier caso, si dicha causa tiene un carácter puramente objetivo que opera a partir de su mera concurrencia con independencia de las razones justificativas que pudieran existir.

SUPUESTO ENJUICIADO

El supuesto enjuiciado es el de una ciudadana extranjera con residencia temporal en España, a la que se le extingue su residencia temporal por haberse ausentado del territorio nacional por un periodo superior a un año cuando pretendía la renovación.

Lo primero que hay que aclarar es que no se produce una denegatoria de la renovación aduciendo la causa de la salida del territorio nacional, sino que lo que se hace es extinguir la residencia que tenía, por lo que consigue que en la práctica no pueda renovar la autorización temporal porque la misma no tiene vigencia.

Esta practica de la extinción, bastante habitual por otra parte, lo que conlleva es una declaración de irregularidad del extranjero con efectos retroactivos, al negársele el reconocimiento de que su autorización estaba en vigor a pesar de que en el soporte de su tarjeta constara una fecha posterior.

La sentencia que se recurre, contiene un voto particular, que sirve de guía al recurso planteado, al afirmar que, el apartado e) del punto 2 del articulo 162, debe ser considerado nulo de pleno derecho, por vulnerar el principio de reserva de ley, pues por la materia que regula, debería tener rango de ley.

Y es este punto de partida desde el que se argumenta la imposibilidad de extinguir una autorización de residencia temporal de un extranjero en base a un precepto del reglamento, pues esta acción sólo podría adoptarse de haber sido recogida en la ley, en cualquiera de sus sucesivas modificaciones, y todo ello conforme a lo expuesto en la Directiva 2003/109.

También aborda la incidencia que este precepto tiene en el derecho de libre circulación de los extranjeros residentes en España, regulado en el art. 19 de la CE y en el 3 y 5 de la LOEX, estableciendo que este derecho lo es de configuración legal, por cuanto debe ser la ley la que debe establecer las limitaciones para entrar y salir libremente de España, exceptuando limitaciones por motivos políticos o ideológicos.

CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA

Como resultado de la sentencia, se ha procedido a la derogación del aparatado c del punto 2 del artículo 162, por lo que en la práctica, y hasta que no haya una modificación de la LOEX, en este momento no se exige un tiempo mínimo de estancia en España para mantener la residencia temporal que los extranjeros tienen, y por lo tanto,  estarían en la misma situación en la que por ejemplo se encuentran los extranjeros que obtienen una de las denominadas “Golden visa” por inversión en bienes inmuebles, a los que tampoco se les exige ese periodo de permanencia.

Por último, aborda la interesante cuestión de la situación ahora planteada entre las residencias de larga duración y las temporales, pues las primeras si estarían sujetas a la limitación de tiempo de estancia fuera de territorio español y las segundas, no.

Y de acuerdo a la Directiva 2003/109/CE, los extranjeros que tengan una residencia de larga duración, pero que permanezcan mas de 12 meses consecutivos fuera del territorio en el que sean residentes, pueden perder ese tipo de residencia.

Mariano Calleja, Winkels Abogados

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