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Sobre la medida cautelar de retirada de pasaporte en las incoaciones a los expedientes sancionadores de expulsión de ciudadanos extranjeros

Mariano Calleja Estelas es miembro del despacho Winkels Abogados; es especialista en extranjería. www.winkelsabogados.com. Foto: Confilegal.

04/11/2023 06:30

Actualizado: 04/11/2023 01:02

En el Titulo III, titulado “De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador”, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se inserta el artículo 61 que regula las medidas cautelares.

Dentro de este artículo, el legislador incluyó una serie de medidas, según consta, “a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer”, facultando a la policía para decidir entre todas ellas cual es la mas adecuada dependiendo del asunto.

Entre estas medidas figuran la presentación periódica ante las autoridades, la residencia obligatoria en un determinado lugar, la retirada del pasaporte o documento que acredite la nacionalidad, o la detención cautelar previa al internamiento. También establece otras dos medidas que son el internamiento preventivo en un CIE, y cualquiera otra que un juez estime adecuada y suficiente.

Lo particular de esta regulación, es que solo en sus apartados e) y f), nombra la actuación judicial para adoptar estas medidas cautelares, cerrando el apartado f) diciendo: “Cualquier otra medida cautelar que el juez estime adecuada y suficiente”.

En una interpretación amplia, podría entenderse que cierra este apartado refiriéndose a que todas las anteriores también deberían ser adoptadas por un juez o Tribunal, y esta interpretación quedaría además reforzada si se examina el contenido del resto de apartados contemplados en las letras a) a d), cuyo contenido, regula medidas que, por su contenido, deberían solo poder adoptarse por un Juzgado.

De este modo, una presentación periódica, o una residencia obligatoria, constituyen medidas que, por su alcance, solo deberían ser adoptadas por una autoridad judicial, y no dejarse al arbitrio de un cuerpo policial sin control de ningún tipo, pues aunque al adoptarla se puede alegar lo que al derecho del administrado inmerso en el procedimiento sancionador.

Pero centrándonos en el contenido del apartado c), “Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su identidad, previa entrega al interesado del resguardo acreditativo de tal medida”, nos encontramos con un supuesto que ya ha sido analizado por los tribunales, y que, a pesar de estar ya resuelto, sigue adoptándose como medida cautelar de manera recurrente.

También en el plano legislativo, este artículo en concreto, entra en contradicción con otra normativa posterior con el mismo rango.

Me refiero a la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la seguridad Ciudadana, en cuyo artículo 13.2 se expone que: “Los extranjeros no podrán ser privados de su documentación de origen, salvo en el curso de investigaciones judiciales de carácter penal”.

Esta norma además incluye en su disposición Derogatoria Única punto 2 que: “Asimismo, quedan derogadas cuantas disposiciones, de igual o inferior rango, se opongan a lo dispuesto en esta Ley”.

De esta forma, y si una normativa posterior prohíbe la retirada del pasaporte, la adopción de esta medida cautelar que se sigue tomando en las incoaciones de los expedientes sancionadores de expulsión se torna en ilegal, y su imposición es contraria a Derecho, y por lo tanto merecedora de reproche legal.

En el plazo judicial, la sentencia del Tribunal Constitucional 169/2001, de 16 de julio, asimilaba la retirada del pasaporte a una libertad provisional condicionada a permanecer en España a disposición judicial, exponiendo que: “En atención a cuanto antecede, hemos de declarar que se ha lesionado el derecho a la libertad personal del demandante de amparo tanto debido a las insuficiencias de la ley que prevé la medida limitativa del derecho fundamental acordada desde las exigencias de certeza del Derecho, como en. atención a la falta de proporcionalidad de la medida impuesta, y, en consecuencia, hemos de anular los Autos impugnados. Ello no obstante, como tiene declarado este Tribunal (SSTC ~8/ 1 988, de 9 de mayo, FJ 2; 56/1997, de 17 de marzo, FJ 12; 2-8/ 199f], de 4 de mayo, FJ 4; 142/ 1998, de 29 de junio, FJ 4; 234/ 199§_, de 1 de diciembre, FJ 3; 33/1299, de 8 de marzo, FJ 8; .I.1/20012, de 17 de enero, FJ 8), es al órgano judicial a quien corresponde la adopción o no de las medidas cautelares permitidas por el ordenamiento de conformidad con las previsiones constitucionales de protección del derecho a la libertad personal y, en todo caso, de acuerdo con lo declarado por este Tribunal en el FJ 1 O en cuanto a la proporcionalidad de la medida y específicamente a la fijación de un límite temporal a la misma en atención a las necesidades del proceso y su gravedad».

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La más reciente sentencia del Tribunal Supremo 253/2021. de 18 de marzo, se remite en su Fundamento de Derecho Primero a la anterior sentencia del Tribunal Constitucional cuando dice: «Que la retirada de pasaporte constituye una restricción a la libertad personal queda fuera de toda duda. El Tribunal Constitucional en su sentencia STC 169/2001, de 16 de julio, la asimiló con una libertad provisional condicionada a permanecer en España a disposición de la autoridad judicial. Y esa afección de la libertad provisional se produce por el mero hecho de su imposición. La naturaleza de la medida cautelar no cambia en función de las circunstancias personales del encausado, de manera que una vez impuesta y constatado su cumplimiento, se consolida ya una limitación provisional de libertad de la que deriva un gravamen susceptible de ser compensado, con independencia de que las circunstancias personales del imputado incrementen o debiliten el grado de aflicción derivado de su cumplimiento, lo que también deberá ser tomado en consideración. Puede incluso que el afectado sea persona habituada a desarrollar su vida sin necesidad ni apetencia de viajar más allá de nuestras fronteras, lo que no implica que tenga cercenado el derecho a hacerlo, lo que sí ocurrirá por la mera imposición de la prohibición cautelar. Otra cosa distinta es que el módulo compensatorio varié en función de la intensidad del agravio que la medida implica según los hábitos de vida que observe el afectado, o de sus necesidades, lo que nos aleja de fórmulas cerradas».”».

En definitiva, si la retirada del pasaporte regulada en el artículo 61.1 de la LOEX es primero una medida que solo puede tomar la autoridad judicial, y segundo, una medida que no tiene sustento legal al haber sido derogada por la L.O. 4/2015, su adopción en los procedimientos sancionadores de expulsión a extranjeros, sin el control judicial, supone una acción cuando menos ilegal.

Este hecho ya ha supuesto la interposición de acciones judiciales que de momento no se han resuelto, pero lo adecuado sería dejar de aplicarla y suspender las ya adoptadas, para evitar consecuencias incluso penales para los instructores.

Por último, quería expresar mi agradecimiento al Diputado Juan Manuel Mayllo Martínez del ICAM por su colaboración en este artículo.

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