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Opinión | CDL: La desconocida ‘Security for Costs’ en el Derecho de Inglaterra y Gales, un abismo para los incautos (y VI)
Josep Gálvez, abogado español y "barrister" en Londres, termina con esta sexta entrega su serie de columnas sobre la "Security for Costs", no muy conocida en el derecho español. En la imagen el juez Felix Waley, sobre el que trata en parte esta columna. Foto: JG.
30/7/2024 05:36
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Actualizado: 29/7/2024 23:08
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En esto de los rituales del foro, pocas jurisdicciones tienen tantos protocolos y normas no escritas como en Inglaterra y Gales; también por lo que respecta a la famosa peluca o “wig”, todo un símbolo de la vieja tradición británica.
Así, es bien sabido que la falta de este accesorio ante un tribunal puede conllevar que el juez simplemente ni oiga ni vea al ‘barrister’, es decir, que no le tenga a uno por comparecido, con las evidentes consecuencias procesales para el caso.
Pues bien, sucedió que el pasado miércoles 24 de julio, al inicio de una audiencia ante la ‘Court of Appeal’ en un interesantísimo asunto, uno de los ‘barristers’ intervinientes se dirigió apresurado ante los jueces de apelación:
«Con la venia de la Sala, empiezo disculpándome por el hecho de que mi junior no tiene su peluca. En realidad, yo llevo la peluca de mi junior y la mía está de camino hacia el tribunal, así que lo siento mucho».
Pero lejos de broncas y malas maneras, nada menos que Sir Julian Flaux, Canciller de la ‘High Court’, en su condición de presidencia, se rió de la situación y aprovechó para contar una simpática anécdota de su tierna juventud como ‘barrister’ primerizo:
“Esto me recuerda irresistiblemente una ocasión cuando yo era muy, muy junior y comparecía ante el Tribunal del Condado de Maidstone, donde el requisito a la hora del almuerzo era ir a beber una pinta de cerveza con el ‘clerk’ de la firma de ‘solicitors’. Yo había tomado una pinta de cerveza y unas patatas fritas y le invité a él a una pinta de cerveza. Así que probablemente estaba un poco distraído, podríamos decir, y volví al tribunal sin la peluca”.
Y ahora imagínense el percal:
“Justo cuando entraba el juez, mi oponente soltó: ‘¿Dónde está su peluca?’ Así que estaba yo ahí absolutamente confundido. El juez era un señor mayor y encantador llamado Felix Waley y simplemente pude decirle:
– Lo siento mucho, Señoría, ¿podría ir a buscar una peluca al vestidor de ‘barristers’?’.
Y el viejo juez Waley dijo:
– Oh, no, no, aquí no llevamos pelucas por la tarde – respondió, quitándosela de un plumazo.
Así que con las risas de la sala de apelaciones de fondo, nosotros seguiremos con el caso Rowe contra Ingenious que dejamos colgado la semana pasada.
Como recordarán, teníamos a unos demandantes muy cabreados y financiados en su mayoría por el fondo de litigación Therium, quienes reclamaban por unas inversiones que habían efectuado en el grupo Ingenious Media Holdings ya que no tuvieron el resultado tributario esperado sino, por el contrario, unas pérdidas importantes.
Los demandados, a su vez, habían solicitado al tribunal que les otorgara una ‘security for costs’ que obligara al fondo de litigación a tener que soltar la mosca para cubrir las costas del proceso en caso de que la demanda se desestimara.
Pero como los de Therium no tienen ni un pelo de tontos, para contrarrestar la medida cautelar, solicitaron que el tribunal previamente exigiera a los demandados un ‘cross-undertaking in damage’, es decir, asumir un compromiso de pago por aquellos daños que se pudieran generar al fondo por afianzar la ‘security’.
Y es que, como ya sabemos, la lógica de la ‘security for costs’ es desplazar el riesgo del impago de las costas al demandante, el obligado a su pago en caso de desestimación de la demanda, y que se encuentra en una posición inicial de ventaja procesal.
Pero claro, si el demandante puede devolver la pelota al demandado con un derechazo como si fuera Rafa Nadal a través del ‘cross-undertaking’, pues la situación cambia por completo.
Y así estábamos, tan a gustito, oigan.
LA DECISIÓN DE LA ‘HIGH COURT’ DE INGLATERRA Y GALES
Pues bien, en la primera instancia el Juez Nugee, por cierto, ahora Lord Justice Nugee, siguió con el criterio establecido en el asunto ‘The RBS Rights Issue Litigation’ y concedió la ‘security’ a los demandados, obligando a Therium a garantizar el pago de las posibles costas de contrario.
Pero respecto al ‘cross-undertaking’, el juez consideró que ese desplazamiento del riesgo para arriba y de vuelta para abajo, pues como que no tenía mucho sentido.
Así que en su decisión en Rowe versus Ingenious Media Holdings PLC [2020] EWHC 235 (Ch), se negó a condicionar la constitución de la ‘security for costs’ a que los demandados tuvieran que asumir el compromiso de indemnizar por daños.
En su lugar, el juez inglés consideró que los demandados debían proporcionar un ‘cross-undertaking’ pero limitado únicamente a cubrir los “costes externos” de la constitución de la ‘security’ por los demandados.
Es decir, el coste que tendrían los demandantes para establecer una garantía bancaria.
Por contra, el Juez Nugee no consideró que debía incluir los “costes internos”, estos son, aquellas cantidades que los demandantes tendrían que pagar a Therium en virtud de sus acuerdos de financiación privados y como precio de la constitución de la ‘security for costs’ por el fondo.
En otras palabras, el ‘cross-undertaking’ de los demandados se limitaría solo a aquel coste que resultaría de la constitución de una fianza bancaria ordinaria, no de lo que hubieran acordado los demandantes con Therium en sus contratos.
Y como es lógico, como no estuvieron conformes, ambas partes recurrieron y el asunto acabó ante la segunda instancia.
LA DECISIÓN DE LA ‘COURT OF APPEAL’
Pues la solución del Tribunal de Apelación inglés en Nigel Rowe & Ors versus Ingenious Media Holdings Plc & Ors [2021] EWCA Civ 29[2021] EWCA Civ 29, fue estimar el recurso de los demandados al no exigir un ‘cross-undertake in damage’, desestimando de plano las pretensiones de Therium y los demandantes.
Para empezar, la ‘Court of Appeal’ rechazó que los demandados deberían proporcionar normalmente un ‘cross-undertaking’ como condición para la ‘security for costs’ obtenida a su favor, considerando que aquella únicamente debería exigirse este compromiso como “un remedio excepcional” y únicamente aplicable en circunstancias “raras y excepcionales”.
Es decir, nada de devolver la volea.
Y es que, según la ‘Court of Appeal’, exigir contraprestaciones de manera habitual a las ‘security for costs’ tendría efectos poco beneficiosos en los pleitos, entre ellos un evidente aumento de costes y tiempo ya que se convertirían en auténticas batallas al margen del asunto principal.
Además, exigir un ‘cross-undertaking’ llevaría a que los demandados evitaran solicitar una ‘security for costs’ por temor precisamente a tener que asumir una responsabilidad a cambio y cuya cuantía además sería difícil de calcular en ese momento procesal.
Por estos motivos, los jueces del recurso concluyeron que solo en casos realmente “raros y excepcionales” es cuando se debería exigir una contraprestación de los demandados a favor de los financiadores de litigios.
De hecho, el criterio señalado por el asunto Rowe lleva a que casos como el anterior ‘RBS Rights Issue Litigation’ no cumplirían con el estándar de “raro y excepcional”, por lo que no cabría haber exigido un ‘cross-undertaking’ a los demandados, especialmente cuando están involucrados financiadores de litigios.
En fin, ya ven por dónde van los tiros y ciertamente la ‘security for costs’, como otras muchas temibles instituciones procesales del sistema anglosajón, siguen siendo unas absolutas desconocidas al otro lado del Canal, por lo que vayan con cuidado si se acercan por estas aguas.
En fin, con esta carta finalizamos ya este curso para volver después de las vacaciones, no sin antes decirles que quien aparece en portada es el viejo juez Felix Waley.
Hasta entonces, mis queridos anglófilos.
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