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Opinión | El apagón, las renovables y la sofisticación del derecho de la UE (I)
Jesús Soto, profesor de Derecho Internacional Privado Universidad Complutense de Madrid, analiza cómo la apuesta jurídica de la UE por las renovables, clave en la transición energética, podría haber influido indirectamente en el reciente apagón eléctrico en España.
12/5/2025 05:39
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Actualizado: 12/5/2025 09:41
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A pesar de que aún es muy pronto para afirmar que el apagón no fue resultado de un ciberataque o de un sabotaje internacional, los análisis técnicos sugieren que una de las razones fundamentales del fallo fue que se presentó una descompensación en el sistema eléctrico nacional, favorecida por una ágil integración de fuentes de energía renovable en la red eléctrica española, sin que se hubiesen realizado con antelación suficientes ajustes en los mecanismos de protección y respaldo.
Aquella agilidad se sustenta en varios motivos, entre los cuales vale la pena resaltar uno particular de naturaleza jurídica, que genera que la situación sea un tanto paradójica.
Y es que España, con el respaldo cercano de la Unión Europea, ha apostado en el pasado reciente por las energías renovables como parte esencial de los objetivos de desarrollo sostenible, incluso haciendo insostenible -por una jornada- el sistema eléctrico español, y como veremos, un tanto imprevisible la interpretación de los instrumentos jurídicos que le disciplinan.
Y es que la apuesta por las renovables se ha llevado a la práctica, en gran medida, a través de cambios normativos y modificaciones en las condiciones a través de las cuales los empresarios del sector pueden ahora involucrarse con la generación, distribución y comercialización de energía en España, dado que tanto éste último, como la Unión Europea, han entendido que solo mediante el favorecimiento e impulso eficaz de las energías limpias, será posible cumplir los objetivos climáticos adoptados por el Acuerdo de París.
CAMBIOS LEGISLATIVOS CUANTIOSOS
Los cambios legislativos han sido cuantiosos y de alcance. Como resultado de ellos los operadores de las energías más tradicionales han sido desplazados a un plano secundario en el cual el mantenimiento de sus inversiones se ha hecho progresivamente más oneroso, mientras que las compañías vinculadas con las energías renovables se han encontrado en un entorno en el cual escalonadamente se les apoya y se les impulsa a expandirse.
En dicho contexto, España y otros países de la Unión Europea que han seguido la misma estrategia -República Checa, Polonia, Italia, Croacia- han sido varias veces demandados conforme a las reglas de CIADI por empresarios extranjeros del sector energético.
Esto es por empresarios que, amparados por instrumentos como el Tratado sobre la Carta de la Energía, habían apostado en los noventa y en la primera década del siglo XXI por la inversión en energías convencionales en dichos países, pero que vieron modificadas en la segunda década del 2000, por parte de los Estados, las condiciones de su inversión, sin que mediara un periodo de transición que les permitiese ejercer los derechos que ya habían adquirido.
Aunque no ha sido el único, el Tratado sobre la Carta de la Energía -que data de 1994- ha sido sin duda el instrumento que mayor alcance ha tenido en los arbitrajes de inversión que han enfrentado a Estados como el español y empresarios/inversores foráneos del sector energético.
Su cláusula de caducidad dispone que las protecciones a la inversión incorporadas en él continúan surtiendo efectos durante los veinte años siguientes al abandono de éste por parte de cualquiera de los firmantes.
La cláusula, consciente de los ineludibles cambios que pueden afectar al sector, configura una invitación a los Estados firmantes a que realicen los cambios que son connaturales a la actividad, de forma gradual, pues lo contrario conlleva un incumplimiento del Tratado en cuestión.
UNA CLÁUSULA INCOMPATIBLE CON LOS COMPROMISOS DE SOSTENIBILIDAD
Claramente la cláusula es incompatible, de facto y de iure, con los compromisos de sostenibilidad adquiridos por la UE. Pero no por ello ha sido impedimento para que ésta última instruya a sus Estados, notificada la decisión de abandonar el Tratado en 2024, a desconocerla a través de sofisticadas interpretaciones jurídicas del derecho comunitario, atizadas principalmente -en apariencia- por la expectativa de que no sea necesario proceder al pago de las obligaciones dispuestas en contra de algunos países de la UE en sendos laudos arbitrales de inversión sustentados en el Tratado sobre la Carta de la Energía.
Primero en el fallo Achmea y luego en el asunto Komstroy, el TJUE dispuso, entre otros, que una cláusula arbitral de un acuerdo internacional de inversión entre Estados miembros es incompatible con el propio derecho de la UE, dado que el Tratado de funcionamiento no otorga a los inversores ad intra, capacidad para iniciar un procedimiento arbitral de inversión contra un tercer estado, también parte de la UE.
En resumen: que un empresario de la UE no puede iniciar un arbitraje de inversión en contra de un Estado de la UE, pues por ser de la UE, la naturaleza jurídica de la arbitrabilidad es distinta para él.
En complemento el TJUE también manifestó que la estructura judicial de la Unión Europea se ve afectada por los mecanismos de resolución de disputas entre Estados e inversores.
¿Por qué? porque el sistema de remisiones prejudiciales de los tribunales de los Estados miembros y el Tribunal de Justicia de la UE configura una piedra angular del sistema sobre la cual descansa la eficacia y uniformidad del derecho de la UE, y el hecho de que los tribunales propios del arbitraje de inversión no permitan el diálogo, la colaboración y la cooperación entre tribunales de diversos niveles, pone en riesgo las bases y fundamentos connaturales del derecho de la Unión Europea.
En resumen: que dado que el arbitraje de inversión no comprende el mecanismo de prejudicialidad, vulnera, ahora, el derecho de la UE.
Los dos argumentos son, sin lugar a duda, sofisticados. Eso sí, también son controvertidos en términos jurídicos y hasta el momento, eficaces, pues han permitido que España y los otros deudores de inversión de la UE no hayan procedido aún al pago de los laudos que les impusieron responsabilidades por el incumplimiento del Tratado sobre la Carta de la Energía, simplemente porque la ejecución de esos laudos en la UE ha devenido imposible.
¿Pero y por fuera de la UE? Parece ser que ahí puede ser posible. Razón por la cual la UE ha desplegado otros argumentos jurídicos igualmente sofisticados que serán objeto de una segunda parte de este artículo.
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