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Opinión | El apagón, las renovables y la sofisticación del derecho de la UE (Parte 2)
Jesús Soto, profesor de Derecho Internacional Privado Universidad Complutense de Madrid, analiza la estrategia jurídica de la UE frente a la ejecución de laudos arbitrales de inversión intraeuropeos, con foco en el caso español y su impacto en el derecho internacional y la sostenibilidad energética. Foto: Confilegal.
23/5/2025 05:40
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Actualizado: 23/5/2025 21:55
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En el primer artículo se aludió a la posible implicación que pudo tener en el apagón del 28 de abril la ágil integración de fuentes de energía renovable en la red eléctrica española, así como a la paradoja que aquello podía configurar en clave de sostenibilidad e implementación de los compromisos del Acuerdo de París en España, a través de la apuesta por las renovables.
Máxime si se analizaba a la luz de los sonados incumplimientos en los que ha incurrido España -y otros países de la Unión Europea- en los pagos de sendos laudos arbitrales de inversión que han determinado que, a través de la mencionada apuesta europea, se menoscabaron los intereses de inversores amparados por el Tratado de la Carta de la Energía.
La Unión Europea se ha encargado de sofisticar la interpretación de los instrumentos jurídicos comunitarios en virtud de aquella situación. Así, ha manifestado que el arbitraje de inversión pone en riesgo la autonomía del derecho de la Unión Europea, y que una cláusula arbitral de un acuerdo internacional de inversión entre Estados miembros es incompatible con el propio derecho de la UE.
Razón por la cual no es posible iniciar nuevos procesos arbitrales intra-UE, ni procede la ejecución de los laudos ya emitidos por las mismas causas.
En atención a que la UE ha identificado que la ejecución de los laudos de inversión en cuestión es, a pesar de dichos argumentos, posible fuera de la Unión Europea -en Reino Unido, en Estados Unidos y en Australia-, ha continuado con esa labor de sofisticación, para hacer frente a los argumentos de los tribunales extranjeros, más afines con el derecho internacional y los compromisos de inversión que con el derecho comunitario.
Así por ejemplo, en el marco del intento de ejecución en Estados Unidos de los laudos de los asuntos 9REN Holding S.A.R.L, NextEra Energy Global Hildings y Blasket Renewable Investments LLC, los tribunales estadounidenses -aunque principalmente el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia en 2024- rechazó el argumento de España de que no existía un acuerdo válido de arbitraje en aquellos casos debido a las decisiones que había tomado al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en Achmea y Komstroy, que invalidan los arbitrajes entre Estados miembros de la UE.
El tribunal estadounidense consideró que estas objeciones afectan al fondo del asunto y no a la jurisdicción, y que los tribunales de distrito en EEUU tienen en todos los casos jurisdicción para ejecutar laudos bajo la excepción de arbitraje de la Ley de Inmunidades Soberanas Extranjeras (FSIA). Argumentario que claramente allana el camino hacia la ejecución de laudos surgidos del incumplimiento al Tratado sobre la Carta de la energía.
En Reino Unido también se ha ido allanando el terreno en la misma dirección, requiriendo por parte de la Unión Europea ajustes cada vez más prolijos en su interpretación jurídica.
EL CIADI
Y es que la Corte Suprema de aquel país falló en 2020 en beneficio de la ejecución de doscientos millones de dólares americanos en el contexto del laudo Micula Vs. Rumania, al entender, además de que no procedía aplicar la inmunidad soberana para impedir el reconocimiento de laudos arbitrales CIADI, que impedir la ejecución configuraba una medida ilegal e injustificada, tanto a la luz del Derecho interno británico, como del Derecho internacional.
Lógica que refrendó el mismo Tribunal en el año 2023, al dictaminar que el laudo CIADI Antin v. España, que ascendía a ciento veinte millones de euros, podía ser ejecutado a través del embargo de propiedades del Estado español en Londres. Sentando así, nuevas bases a los posibles escenarios de ejecución a disposición de los inversores parte de este tipo de procesos.
Australia se ha unido a esa dinámica a través de la cual se está “asfaltando” paulatinamente el camino hacia un punto en el cual el derecho internacional de las inversiones se imponga al derecho de la Unión Europea en lo relativo a los procesos arbitrales de inversión motivados por el Tratado sobre la Carta de la Energía -y sus ejecuciones-.
En 2023, en un sentido ciertamente análogo, el Tribunal Superior de Australia en el asunto España v. Infrastructure Services Luxembourg SÀRL sostuvo que España había renunciado a su inmunidad de Estado extranjero en Australia al ratificar el Convenio CIADI. Razón por la cual procedió a confirmar que los tribunales australianos podían reconocer y ejecutar sentencias arbitrales extranjeras que tuviesen disposiciones a satisfacer por parte de España -y otros países de la UE-.
A pesar de las dificultades, la UE no ha optado por una postura meramente defensiva. Al contrario, ha ejercido también acciones a la ofensiva.
En 2022 llevó al Reino Unido ante el Tribunal de Justicia de la UE por haber violado, con la postura de sus tribunales domésticos acerca de la ejecución de laudos arbitrales intra-UE, el principio de cooperación sincera y varios artículos del TFUE.
Del mismo modo, el pasado mes de marzo de 2025 se ha adelantado al más que potencial desenlace de ejecución de laudos intra-UE fuera de la UE, manifestando a través de la Comisión Europea, con clara sofisticación y adecuación de la interpretación al derrotero de impago, que el laudo del caso Antin -y por lo tanto otros de la misma naturaleza-, configura una ayuda estatal, ilegal e incompatible con el derecho de la competencia de la UE.
ELEMENTOS ACUMULATIVOS
En el comunicado de prensa en el cual la Comisión Europea plantea la mencionada postura, se encuentran nuevamente detallados los criterios vinculados con la autonomía del derecho de la UE, los arbitrajes intra-UE, la jurisdicción de la UE y su monopolio de interpretación del derecho comunitario. Lo que sorporende -y seguramente se intentará saldar en subsiguientes comunicaciones/resoluciones, por parte la UE- es que no se alude en ningún momento a los elementos acumulativos que de acuerdo con la propia doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea deben estar presentes en una ayuda de Estado para que sea considerada incompatible con el mercado interior.
No hay en el comunicado ni una sola alusión a la selectividad que requiere que la potencial ayuda para ser ilegal no esté disponible para todas las empresas/operadores del sector, ni a la ventaja económica que no obtendría la empresa receptora en condiciones normales de mercado, ni el cargo a fondos públicos que requiere que la ayuda provenga de fondos estatales, y mucho menos a la afectación a la competencia y al comercio entre Estados miembros que debe provocar.
En circunstancias no involucradas con los arbitrajes intra-UE, seguramente todo el argumentario de la Comisión giraría en torno a la comprobación de esos elementos en la ayuda.
Aquí, por el contrario, lo más cercano a un argumento propio del régimen de competencia ha sido que no todas las fases de los apoyos que implementó España a los operadores de las energías renovables fueron notificadas a la Comisión Europea para su aprobación.
De hecho, en el comunicado la Comisión parece adelantarse a esas carencias en el argumentario propio del derecho de la competencia, al manifestar que si bien el laudo propiamente dicho constituye una ayuda -ilegal-, ninguna ayuda ha sido desembolsada, por lo que no es necesaria su recuperación.
Argumento a través del cual intenta dejar claro que considera auxilio ilegal con el derecho de la Unión Europea el laudo y no el auxilio no notificado, a pesar de que utiliza la falta de notificación como sustento de la ilegalidad.
Una postura distinta podría suscitar que se entendiese que procede la recuperación de todos los auxilios. Incluso aquellos que no fueron objeto de reivindicación arbitral una vez fueron modificados por el Estado Español.
La UE continúa sorprendiendo con la sofisticación de sus interpretaciones. Ahora es el régimen de competencia el que le permite sustentar sus objetivos de impago de los laudos arbitrales de inversión, pero en los próximos meses serán otros los argumentos.
Seguramente continuarán siendo de interés para ser explorados, a pesar de que los precedentes demuestran que hasta ahora no han estado dirigidos a proteger derechos adquiridos, defender la seguridad jurídica o fortalecer la reputación de la UE y de la marca España, sino a lograr derroteros de sostenibilidad, que si bien deben ser apoyados por todos, no se pueden implementar a través de dinámicas interpretativas tan sesgadas.
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