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Opinión | Confidencialidad y MASC
Albino Escribano, decano del Colegio de Abogados de Albacete, llama la atención sobre el hecho de que la aplicación de los MASC no está siendo lo eficaz que preveía el Gobierno. Foto: AE.
07/7/2025 05:35
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Actualizado: 06/7/2025 21:34
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La Ley Orgánica 1/2025 está generando todo tipo de reacciones, la mayoría negativas, entre los profesionales del Derecho, especialmente de la Abogacía. Sin duda, una Ley que introduce nuevos requisitos en el ámbito procesal, o preprocesal, produce un inicial rechazo, especialmente cuando ese requisito o actividad ya se venía realizando, como reconoce el propio preámbulo de la Ley, lo que nos lleva a pensar que sus objetivos son otros que los que se proclaman.
Y ello, como suele suceder en el ámbito de la contienda procesal, se está aprovechando por aquellos a quienes interesa utilizar la norma de una manera que beneficie a sus intereses, que no son los de la Justicia.
Sin duda es muy acertado, y definidor de la situación, el título del artículo elaborado sobre el particular por el LAJ Adrián Gómez: “La realidad supera la ficción: los MASC tentación idónea para inadmitir demandas y cobijo del incumplidor”.
Da la sensación de que el legislador pretende resolver los problemas de la Administración de Justicia, en especial el colapso derivado del número de asuntos ante los Tribunales, imponiendo la realización previa de actos puramente voluntarios, como es en esencia cualquier medio adecuado de solución de controversias, trasladando de este modo al ciudadano la propia incapacidad para resolver los problemas que presenta el sistema.
Como es habitual, con todo el marketing que sea necesario, se rodea a la figura de un aura incompatible con la realidad de las cosas: “pasar por el templo de la concordia antes de pasar al templo de la Justicia”.
UNA IDEA YA APLICADA Y FRACASADA
En realidad, la obligatoriedad de la conciliación previa (concepto genérico), su imposición, salvo en el ámbito laboral y por la especial naturaleza de los derechos en juego, es una idea ya aplicada y fracasada.
Pero es que el legislador reconoce lo superfluo del nuevo presupuesto procesal, al declarar de modo expreso que esa función de concordia ya la realizaba la abogacía merced a las propias obligaciones deontológicas establecidas en su autorregulación.
Y señala el legislador que, ante el aumento de la litigiosidad, es necesario fomentar “tal modo de proceder habitual de la abogacía”, estableciendo un catálogo de mecanismos abiertos de modo que se admita cualquier otro método eficaz “que sea subsidiario de la actividad de la negociación directa que ya se practica tradicionalmente por la abogacía”.
Es difícil que el preámbulo de una ley se corresponda tan poco con su contenido en lo que hace referencia a esta materia, fundamentalmente porque de subsidiariedad nada, sino que más bien parece que lo subsidiario sea la negociación que tradicionalmente ha llevado a cabo la abogacía, nunca reconocida, e incluso infravalorada y desprotegida.
Esa actividad negociadora, la concordia, practicada por la abogacía ha permitido que la administración de justicia no colapsase mucho antes. Y, como decía, a pesar del desprecio de la figura por parte del legislador que ha mantenido desprotegida esa actividad, necesaria por lo que se ve ahora, al no reconocer en las leyes confidencialidad a la negociación entre profesionales, lo que provocaba que fuese utilizada deslealmente por aquellos a quienes les importaban sus fines y despreciaban los medios.
Sólo en el ámbito deontológico podían ser sancionados quienes faltaban a la buena fe de la negociación y desvelaban, deslealmente, su contenido, abusando de la confianza del compañero. Y ello, en perjuicio siempre del titular del derecho del defensa: el ciudadano.
Por fin, tras una lucha tenaz de la abogacía, participante en la elaboración del Anteproyecto de la Ley Orgánica del Derecho de Defensa con algunos de sus más destacados integrantes (Antonio Garrigues, Victoria Ortega, Miquel Roca, Begoña Castro o Cristóbal Martell), el 14 de noviembre de 2024 se publicaba la LO 5/2024 en el BOE.
CONFIDENCIALIDAD DE LAS COMUNICACIONES
Y, en su artículo 16.2, recoge una aspiración largo tiempo reclamada por la abogacía: la confidencialidad de las comunicaciones entre los defensores de las partes con ocasión de un litigio o procedimiento, cualquiera que sea el momento en el que tengan lugar y su finalidad, incluso en fase extrajudicial. Y esas comunicaciones, cualquiera que sea su medio o soporte, no podrán aportarse ni admitirse en juicio ni tendrán valor probatorio.
Por fin, la concordia, su realización por parte de la abogacía, venía a considerarse y protegerse adecuadamente, al menos en el tenor literal de la ley. Con esta norma, y su desarrollo, podríamos haber contribuido aún más a la resolución ágil, mediante la actividad negociadora protegida, de los problemas que nos confía la ciudadanía.
Menos de tres meses de publicada la LODD, la LO 1/2025, de Eficiencia del Sector Público de Justicia, tras loar en su preámbulo la actividad realizada por la abogacía, sin el amparo del legislador, en favor de la administración de justicia, nos rodea de medios adecuados de solución de controversias (MASC) en los que, presuntamente, confía para arreglar el problema de la Justicia: la máxima parece ser “arréglenlo ustedes”.
En realidad, el legislador no tiene confianza en que los MASC sirvan para solucionar los problemas de sobrecarga en los tribunales. Pero, además, lo único que provoca con su regulación son obstáculos para el acceso a la justicia que se están produciendo ya por la vía, indicada al principio, de inadmitir demandas y permitir a los incumplidores eludir su comparecencia ante la justicia.
Si esos medios fueran adecuados y necesarios, al menos tendría que haberse preocupado de regularlos adecuadamente, no sólo los medios, sino su contenido y sus efectos. Jueces y LAJ, funcionarios de carrera con conocimientos especializados, no coinciden en ningún lugar de la geografía española en la aplicación de las exigencias de ley. Y, ya saben, si es posible poner obstáculos, hay quien disfruta poniéndolos.
UNA COSA ES EL SECRETO PROFESIONAL Y OTRA LA CONFIDENCIALIDAD
Y para fortalecer su proyecto, después de desatender a la abogacía en su exigencia de confidencialidad hasta hace unos meses, ahora la LO 1/2025 establece la confidencialidad generalizada, extendiéndola “a las partes, a los abogados o abogadas intervinientes, y, en su caso, a la tercera persona neutral que intervenga, que quedarán sujetos al deber y derecho de secreto profesional”.
Si el legislador desconoce la diferencia entre el secreto profesional (que parece atribuir incluso a las partes en una negociación, ciudadanos que pueden dedicarse a las más variadas actividades ajenas a la jurídica) y la confidencialidad de la negociación, no puede exigir al ciudadano medio que la conozca, la aplique y la documente, adecuadamente, para servir a no se sabe que fines, habida cuenta del despiste generalizado.
Llega la Ley, con carácter particular, a prohibir la aportación de “documentación derivada del proceso de negociación o relacionada con el mismo”. El legislador habla de la necesaria buena fe en el proceso de negociación, y difícilmente puede entenderse tal actitud negociadora si se ocultan los elementos de las pretensiones de las partes a fin de llegar a un posible acuerdo. ¿Y si no se llega? ¿no podrán aportarse los documentos que se hayan utilizado en el proceso de negociación? Un despropósito.
Debe señalarse que una cosa es el secreto profesional (que, como el propio nombre indica, exige una actividad profesional por la que se recibe), y otra la confidencialidad.
Y que no todo es secreto en la actuación profesional, ni confidencial en la negociación, sino sólo la actividad negociadora en sí: propuestas, ofertas, contraofertas, etc, así como los documentos o soportes en que consten. Y que una confidencialidad bien entendida, fundamento de la actividad de la concordia, exige un conocimiento y actividad profesional en las personas que la llevan a cabo.
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