Se pueden rechazar encargos; hay libertad horaria; el material y su mantenimiento lo financia la persona que lo usa, y, sobre todo, no hay una persona que te mande al despacho cuando las cosas salen mal…
Sin embargo, el algoritmo puntúa tu rendimiento. Si el profesional rechazó pedidos o no está en las horas puntas, hay «represalia»: bajas puestos en el ránking para acceder a los turnos donde se consigue más dinero.
Esta es la situación de algunos riders (repartidores) de Glovo, por los que la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) le reclama a la ‘app’ de pedidos de comida y compra a domicilio más de medio millón de euros porque entiende que ese algoritmo es un jefe encubierto y que, en realidad, los riders son asalariados.
Ante la imposibilidad de responder si la relación es laboral o ficticia, Luis Alfredo de Diego y Díez, magistrado de la Sección Contenciosa-Administrativa plaza 2 del Tribunal Central de Instancia (Audiencia Nacional), ha decidido elevar esta cuestión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para que responda: ¿Puede un algoritmo ejercer el mismo poder que antes ejercía un encargado?
Un nuevo programa con todas las ventajas del autónomo…
El conflicto jurídico nace cuando la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) concluyó que los riders que operaron para Glovo en un zona concreta durante el periodo de 2019 y 2021 no eran auténticos autónomos (TRADE), sino trabajadores por cuenta ajena encubiertos, por lo que deberían haber estado dados de alta en el Régimen General.
La Inspección reclamó las cuotas que entiende que no se abonaron, además, de una sanción a la empresa por esta infracción. La cuantía acumulada ascendió a 568.930,28 euros.
Sin embargo, Glovo alegó que rediseñaron su plataforma y crearon un nuevo sistema interno: el SLOT 2.
Con este nuevo modelo, el repartidor puede conectarse cuando quiera, al igual que desconectarse, rechazar pedidos sin que le expulsen de la plataforma, cancelar servicios ya aceptados y trabajar al mismo tiempo para otras aplicaciones parecidas sin excluida ni horarios impuestos.
Además, es el profesional el que asume el coste y la titularidad de su vehículo de transporte y su móvil de comunicación, además de la red de datos y los gastos de combustible y manteamiento.
Este programa eliminó –presuntamente–, todos los elementos que los tribunales habían considerado indicios de laboralidad desde que entró en vigor la Ley Rider.
Sin embargo, hay un matiz importante: SLOT2 tenía un algoritmo que puntuaba su comportamiento para organizar la futura disponibilidad de la flota de repartidores.
… pero en constante evaluación por un algoritmo
La plataforma abre un calendario bisemanal en el que los riders reservan franjas horarias en las que desean operar.
Pero no todos acceden a la vez a este calendario, se encuentra escalonado temporalmente por el algoritmo de la plataforma en función de la puntuación del repartidor.
Si el rider acepta muchos encargos y trabaja en las horas de máxima demanda, sube en el ránking. En cambio, si rechaza pedidos o evita las horas puntas, baja escalones en la clasificación.
En consecuencia, el repartidor ejerce su libertad «para rechazar múltiples pedidos o que decide desconectar sistemáticamente durante las ‘horas diamante’ experimenta una rebaja en su puntuación de excelencia», señala la sentencia. No hay sanción, ni despido, pero pierde más oportunidades de ganar dinero.
El «castigo algorítmico» ¿una nueva forma de subordinación laboral?
La TGSS rechazó su argumento: su nueva gestión del personal encierra una auténtica relación laboral encubierta. Para la institución, se trata de otra forma de mando empresarial, pero en este caso el jefe es un algoritmo.
Glovo argumenta que el diseño arquitectónico del modelo SLOT 2 erradica cualquier vestigio de dependencia y no hay ninguna clase de mandato empresarial ni de relación laboral. Y, tras agotar la vía administrativa frente a la TGSS, se dirigió ante los tribunales.
Este caso llegó a Luis Alfredo de Diego y Díez, magistrado de la Sección Contenciosa-Administrativa plaza 2 del Tribunal Central de Instancia (Audiencia Nacional), quien considera que la singularidad del caso hace inaplicable la doctrina tradicional sobre laboralidad y la que emanó en el auto del TJUE de 22 de abril de 2020 (asunto C-692/19, Yodel Delivery Network Ltd).
En el asunto Yodel, otra app de reparto de comida a domicilio, el TJUE estableció que se excluía de la definición de trabajador a quien ha sido contratado en virtud de un acuerdo que estipula su condición de independiente si esa persona dispone de las facultades de recurrir a sustitutos, aceptar o rechazar tareas, prestar servicios a cualquier tercero (competidores directos incluidos) y fijar sus propias horas de trabajo dentro de ciertos parámetros.
Y el matiz relevante de esta definición es que esa exclusión es aplicable siempre que «por un lado, la independencia de esa persona no sea ficticia y, por otro, no sea posible establecer la existencia de una relación de subordinación entre esa persona y su supuesto empleador».
Sin embargo, el magistrado aprecia que en este caso la independencia material no es ficticia en un plano formal, pero se encuentra condicionado operativamente por la «arquitectura algorítmica» de la plataforma.
«Dado que este control algorítmico indirecto es la médula del modelo «SLOT 2» sancionado por la Administración española, la remisión a Yodel resulta insuficiente por sí sola. Plantear si el descenso algorítmico en el acceso a franjas horarias rentables constituye un poder disciplinario implícito es una laguna no resuelta por el auto Yodel, lo que hace necesario reabrir el diálogo judicial con el TJUE», plantea el magistrado por la sentencia.
Las tres preguntas que recibirá Luxemburgo
El magistrado se pregunta que si un algoritmo castiga económicamente el ejercicio de las libertades como el rechazo de pedidos, ¿siguen siendo libertades reales o se convierten en una independencia ficticia?
Por tanto, De Diego ha elevado una cuestión prejudicial al TJUE para determinar si esa caída en el ránking de excelencia representa una verdadera manifestación moderna del poder disciplinario, y, por ende, de subordinación laboral, o es una simple dinámica de asignación de mercado, algo así como una meritocracia comercial perfectamente lícita en la esfera del trabajo autónomo.
Pero esta no es la única pregunta que el magistrado lanza a Luxemburgo.
Aprovecha para preguntar si la imposibilidad de subcontratar o recurrir sustitutos puede utilizarse como indicio de laboralidad cuando esa limitación viene impuesta por la Ley española de los TRADE y no por la plataforma.
Y si puede hablarse de «tiempo de trabajo» cuando el repartidos trabaja simultáneamente para varias plataformas durante las mismas franjas horarias y en los mismos trayectos.
Esperando la respuesta de Europa
Ante todas estas dudas, el magistrado ha decidido suspender el curso del proceso nocional hasta que el TJUE dicte resolución.
Por lo tanto, habrá que esperar la respuesta para saber si la TGSS tiene razón y esos trabajadores son asalariados o, en cambio, son trabajadores autónomos como sostiene Glovo.
En caso de que Luxemburgo concluya que los repartidores del modelo SLOT 2 son auténticos autónomos, las liquidaciones y sanciones del TGSS deberán anularse.
En cambio, si decide que el algoritmo es el «jefe» y existe una verdadera subordinación laboral a través del mismo, Glovo deberá abonar el más de medio millón.
