El mundo empresarial ha cambiado. El derecho penal también. Solo falta que el legislador español se dé cuenta.
Hace tiempo que las investigaciones internas dejaron de ser una especie de rareza anglosajona para convertirse en un fenómeno presente en el paisaje empresarial español.
Casi cualquier empresa relevante, cuando detecta una irregularidad con alcance penal potencial —corrupción, fraude contable, blanqueo, delitos contra la Hacienda Pública— abre una investigación interna, antes, incluso, de saber si habrá proceso judicial.
En realidad, es ya rara avis encontrarse con un proceso penal medianamente importante, que afecte a una persona jurídica, y que no haya estado precedido o vaya acompañado de una investigación interna.
Naturalmente, la defensa en juicio de la organización gira en torno a si tenía o no mecanismos eficaces de control y supervisión.
Pero, además, si algo ha ido mal, el sistema espera de ella una rápida e inequívoca reconciliación con el Derecho, esa es la prueba del nueve de su cultura de prevención.
La investigación de los delitos ha dejado de ser monopolio del Estado. Avanzamos hacia un modelo de instrucción penal abierto a la colaboración público-privada, que no tendrá marcha atrás.
El Estado no tiene tiempo ni recursos, para bucear en la complejidad de una gran organización empresarial, y, en realidad, tampoco quiere hacerlo.
Prefiere que alguien le haga el trabajo desde dentro: que encienda las luces, averigüe los hechos y le aporte las pruebas.
Por eso, y como el formidable activo que pueden llegar a ser, las investigaciones internas merecerían mucha más atención del legislador.
Nada mejor que estimularlas, dotándolas de un marco legal claro, premial, que permita a las organizaciones ir al fondo de los hechos y estar en condiciones de poner los frutos de su investigación sobre la mesa de la Fiscalía.
Finalidad de la investigación interna
En realidad, la finalidad de la investigación interna es doble. Por una parte, la organización debe conocer antes que nadie lo sucedido en su casa, para estar en condiciones de decidir, con pleno conocimiento, su posición frente a una investigación judicial actual o futura.
Una posición que, naturalmente, puede perfectamente venir dada por haber llegado a la conclusión de que no existe ningún delito, ni responsabilidad por su parte.
En cambio, si la organización decide colaborar, la investigación interna le habrá permitido reunir un material de prueba valioso y apto para ser traspasado a una investigación judicial
Sin embargo, España va muy por detrás de los acontecimientos. Mientras otros ordenamientos jurídicos cuentan con fuentes seguras y diseños bien delimitados sobre la forma de realizar las investigaciones internas –normas legales, jurisprudencia consolidada o guías de actuación aceptadas por los Tribunales– en nuestro país estas investigaciones se desarrollan en una misteriosa zona de nadie, donde priman la inseguridad y el recelo.
Primeramente, las organizaciones que investigan carecen de garantías de que el material de prueba que está generando su investigador, –generalmente un abogado–, esté realmente protegido frente a una eventual intervención judicial, y si el fruto de este autoexamen puede acabar tornándose en prueba de cargo contra ellas mismas.
Los abogados que dirigen las investigaciones actúan con una certeza solo relativa, más voluntarista que contrastada, de que su propio privilegio abogado-cliente pueda ser suficiente, a la hora de la verdad, para proteger la confidencialidad de la investigación, frente a una incautación sorpresiva.
Más aún los abogados in house, cuyo secreto profesional vive incurso en un debate permanente.
Por su parte, los investigados –normalmente, sujetos a relación laboral con su investigadora— tampoco cuentan con garantías procedimentales seguras en la investigación.
La propia posición de los investigadores tampoco resulta fácil. El eventual traspaso del material de la investigación al proceso penal se percibe como un examen difícil de aprobar. La realización defectuosa de alguna prueba, –especialmente, quizá, las siempre complejas “entradas” en los ordenadores–, puede arruinarla definitivamente para un futuro juicio, sin posibilidad de reiteración ni subsanación judicial. Tampoco cabe descartar que el propio investigador incurra en responsabilidad, si pisa líneas rojas, al toparse con los derechos fundamentales de los investigados.
El resultado es un sistema que transmite zozobra y desincentiva aquello que realmente debería mimar: que las organizaciones investiguen con imparcialidad, en un procedimiento con reglas claras, garantías seguras y donde los derechos fundamentales de las partes estén, en todo momento, bien definidos y fuera de discusión.
Porque la organización debe contar con un espacio de investigación confidencial, estanco, y a salvo de cualquier intento de incautación judicial. La protección de una investigación en curso no puede fiarse solo a la precaria expectativa que proporciona el privilegio abogado-cliente del investigador. Es la propia investigación, como tal, la que demanda un entorno protegido e invulnerable, como el del denominado work product norteamericano.
Por otra parte, se hace imprescindible contar con criterios claros y objetivables sobre la forma de practicarse las pruebas y sobre las garantías de los interesados, basados en el respeto a los derechos fundamentales, y que conviertan al fruto de la investigación en un material “homologable” a la hora de su traspaso al proceso judicial. Muy especialmente las investigaciones que se desarrollan en paralelo a causas judiciales en curso, donde las posiciones de las partes alcanzan especial tensión.
Al margen de lo anterior, España necesita una profunda reforma procesal que dé cauce a los acuerdos de las organizaciones con la Fiscalía y permita zanjar su responsabilidad en una fase temprana del proceso, sin verse arrastradas al enorme desgaste reputacional que supone permanecer años bajo sospecha, de la mano de las personas físicas infractoras, y en un proceso interminable.
Naturalmente, asumiendo, si es el caso, las multas y procesos de autolimpieza que sean necesarios para dar por buena su vuelta a la senda de la ley. Una especie de segunda oportunidad para las que han sido capaces de reaccionar y superar el tropezón.
La importación de los deferred agreements del derecho anglosajón o el establecimiento de alguna fórmula procesal de corte similar nos colocaría, de un salto, en la Edad Contemporánea del compliance penal. Mientras tanto, muchas organizaciones investigan a medias, documentan los resultados con ambigüedad calculada y cooperan lo menos posible. Pierde el sistema, perdemos todos.
La investigación interna será pronto la pieza central de un nuevo modelo de respuesta al delito corporativo. El legislador tiene que tomar nota
