«Vivimos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es» — Charles Evans Hughes, discurso en Elmira, Nueva York, 3 de mayo de 1907.
Tres capitales, una misma escena.
En Varsovia, el Gobierno de Donald Tusk se niega desde marzo de 2024 a publicar las resoluciones del Tribunal Constitucional, cuya composición considera ilegítima; la crisis se remonta a 2015, cuando el presidente Andrzej Duda se negó a recibir el juramento de tres magistrados válidamente elegidos y tomó juramento a otros candidatos designados posteriormente por la nueva mayoría parlamentaria.
En Washington, cada vacante del Tribunal Supremo desata una batalla partidista de meses que ya nadie se molesta en disfrazar de debate jurídico.
En Madrid, la crónica del Tribunal Constitucional se escribe con aritmética parlamentaria: seis a cuatro, bloque progresista, bloque conservador, una sucesión extraordinaria de recusaciones, renovación bloqueada con cuatro mandatos caducados.
Tres países, tres tradiciones, un solo síntoma: allí donde la última palabra sobre la Constitución se convierte en botín, la política acude a la subasta.
La actualidad española añade fecha al asunto: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea avaló el jueves 16 de julio la compatibilidad de la ley de amnistía con el Derecho comunitario en las cuestiones que le fueron sometidas, y con ello despejó el principal frente europeo mientras el Tribunal Constitucional se dispone a resolver, tras el verano, los amparos de condenados y procesados del procés.
Muchos análisis se preguntan qué decidirá el Tribunal; otros, sencillamente, lo dan por hecho.
Yo propongo una pregunta anterior, la única que de verdad importa y que toda democracia del planeta ha tenido que responder a su manera: quién debe decir lo que la Constitución es.
Tres respuestas a una sola pregunta
El derecho comparado conoce, en sustancia, tres respuestas.
La primera es la del juez. Nace en 1803 con Marbury contra Madison, cuando el Tribunal Supremo americano estableció que aplicar la ley exige, antes, comprobar que la ley es válida: el control de constitucionalidad no como poder especial, sino como incidente natural de la función de juzgar.
En este modelo —el americano, y también el de Suecia, Noruega y Dinamarca— cualquier juez inaplica la norma inconstitucional en el caso concreto, y la unificación de doctrina corresponde al vértice de la judicatura ordinaria.
Las puertas de entrada difieren: los nórdicos reclutan judicaturas de carrera; en Estados Unidos, en cambio, los jueces federales del artículo III llegan por nominación presidencial y confirmación del Senado, y las batallas por cada vacante del Supremo lo recuerdan ruidosamente.
Pero el diseño estadounidense incorpora el antídoto en la misma puerta: permanecen en el cargo mientras observen buena conducta, con sueldo irreductible.
Quien entra por decisión política no vuelve a depender de ella para conservar el puesto: no hay reelección que ganar ni renovación que negociar, y la permanencia en el cargo ya obtenido no depende de agradar a quien lo nombró.
La designación es política; la independencia, sobrevenida y blindada.
Se discute desde hace dos siglos la legitimidad contramayoritaria del invento —es la objeción clásica—, pero no que lo que hace sea jurisdicción: la custodia de la Constitución se ejerce caso a caso, con partes, con hechos, con contradicción, en todos los tribunales y no en un único órgano capturable.
La segunda respuesta es la del parlamento.
Los Países Bajos la practican desde 1848: el artículo 120 de su Constitución impide a los jueces controlar la constitucionalidad de las leyes del Parlamento —no la de las normas de rango inferior—, el Consejo de Estado emite dictamen preceptivo y no vinculante sobre los proyectos, y los derechos fundamentales se protegen por una vía lateral elegante: en virtud de los artículos 93 y 94 de la propia Constitución, los tribunales aplican directamente las disposiciones de eficacia directa del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de otros tratados, dejando inaplicada la ley interna incompatible. El resultado, dígase con precisión, es un modelo mixto: última palabra parlamentaria sobre la Constitución nacional, control judicial intenso por la vía convencional.
Finlandia refina la fórmula: el control lo ejerce, antes de aprobarse cada ley, la Comisión de Derecho Constitucional del Parlamento, que dictamina oyendo a los catedráticos de la disciplina y cuyos pronunciamientos funcionan en la práctica como precedentes; desde el año 2000 lo complementa un control judicial difuso deliberadamente débil, reservado al conflicto manifiesto.
Se puede discrepar de este modelo —yo discrepo—, pero tiene una virtud que conviene anotar: es honesto. No disfraza de jurisdicción lo que es una decisión política; la deja donde la legitimidad democrática reside, en el legislador, a la vista de todos.
La tercera respuesta es la nuestra: el colegio kelseniano.
Hans Kelsen la diseñó para Austria en 1920: un órgano concentrado, único y deliberadamente ajeno al poder judicial, al que llamó con precisión reveladora legislador negativo —no juzga casos: expulsa normas—. Y como legislaba, aunque fuera en negativo, pareció natural reclutarlo como se recluta a un legislador: por designación política.
Carl Schmitt objetó en 1931, en El defensor de la Constitución, que un tribunal así no podía ser el guardián de la norma fundamental; Kelsen le replicó aquel mismo año, y la historia pareció darle la razón: Alemania e Italia tras 1945, España y Portugal tras sus dictaduras, media Europa poscomunista después.
Schmitt erró gravemente el remedio —su guardián era el presidente del Reich, y sabemos cómo terminó aquello—, pero acertó en la grieta: un órgano reclutado políticamente que decide cuestiones supremas no deja de ser político por vestir toga.
Ahí anida lo que cabría llamar la falacia de Kelsen: sostener a la vez que el tribunal constitucional legisla —y por eso puede reclutarse como un legislador negativo— y que juzga —y por eso sus decisiones merecen la obediencia que se debe a las sentencias—.
No porque Kelsen extrajera expresamente del carácter de legislador negativo un determinado sistema de nombramiento, sino porque la arquitectura que dejó en herencia reunió en un mismo órgano efectos legislativos, autoridad jurisdiccional y reclutamiento político.
La convivencia de ambas premisas genera una tensión que el modelo nunca ha resuelto satisfactoriamente. Si legisla, su autoridad vale lo que valga su legitimidad democrática, que es derivada y de segunda mano; si juzga, su reclutamiento debió ser judicial.
El modelo lleva un siglo cobrando en las dos ventanillas: la autoridad del juez con el nombramiento político. Ni legislador responsable ante el electorado ni jurisdicción integrada en la carrera judicial: un tercer género cuya singularidad el hábito nos ha enseñado a aceptar sin discutirla.
El argumento kelseniano no es frívolo: un control disperso puede producir inseguridad y respuestas contradictorias, y determinadas circunstancias históricas pueden justificar la desconfianza hacia una judicatura ordinaria poco preparada para enfrentarse al legislador.
Los tribunales concentrados ofrecieron uniformidad y permitieron a las democracias nacidas de dictaduras desconfiar de jueces formados bajo el régimen anterior. Pero una solución históricamente comprensible no queda exenta de examen por haber sido necesaria en 1945 o en 1978.
La prueba de estrés
Los modelos no se juzgan en los manuales sino bajo presión, y la década que llevamos ofrece un laboratorio completo.
El colapso más instructivo es el del modelo kelseniano en Polonia. Ley y Justicia copó el Tribunal a partir de 2015 con los célebres jueces dobles, designados para plazas ya cubiertas; el Gobierno de Tusk respondió negando el reconocimiento al órgano y dejando sus sentencias sin publicar desde marzo de 2024; y cuando en marzo de este año el Parlamento eligió seis nuevos magistrados, el nuevo presidente, Karol Nawrocki, juró solo a dos.
En diciembre, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que aquel órgano no reúne las condiciones de un tribunal independiente e imparcial establecido por la ley; en mayo, Estrasburgo intervino cautelarmente en el conflicto de los cuatro magistrados a quienes se impedía asumir sus funciones.
Polonia no es una degeneración del modelo: es su revelación. No porque toda jurisdicción concentrada deba acabar así, sino porque concentra en un único punto el premio institucional de la captura; y cuando ese premio es la última palabra sobre la Constitución, capturarlo no es una corrupción del juego sino la jugada que el propio tablero recompensa. Cada bando polaco ha hecho, con distintos modales, lo que el diseño incentiva.
También los otros modelos han mostrado costuras, y conviene mirarlas de frente porque ahí vive el mejor argumento contrario.
En los Países Bajos, el escándalo de las ayudas familiares —miles de familias arruinadas por una aplicación implacable de la ley que ningún juez pudo contrastar con la Constitución— ha llevado al Gobierno a proponer la reforma del artículo 120, con el aliento de la Comisión de Venecia.
En Finlandia, la comisión parlamentaria avaló en 2024 la ley de devoluciones en la frontera oriental contra el criterio unánime de los expertos que ella misma convocó.
Objeciones reales, sí. Pero repárese en el sentido de la corrección: cuando el modelo parlamentario falla, sus países miran hacia los jueces —los Países Bajos no debaten crear un tribunal constitucional: debaten permitir que sus magistrados de carrera apliquen la Constitución—.
Cuando el modelo kelseniano falla, no hay adónde mirar, porque el fallo no es un accidente del órgano sino su método de reclutamiento. El dilema, bien planteado, nunca fue control sí o control no. Es quién controla: jueces cuyo estatuto, carrera o permanencia no dependen directamente de una determinada mayoría política, o juristas cuyo nombramiento nace directamente de una decisión política.
España, o el modelo en estado puro
En este mapa, España no es una anomalía: es el tipo ideal.
No hace falta acudir a la sospecha; basta leer la Constitución con la frialdad de un notario.
El Tribunal Constitucional no está en el Título VI, que es el del Poder Judicial: tiene título propio, el IX, cuidadosamente separado.
Sus miembros no tienen que ser jueces; basta la condición de jurista de reconocida competencia con quince años de ejercicio.
Su ley reguladora no es la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino otra.
Y su composición, artículo 159, es un mapa de designaciones políticas que la práctica parlamentaria ha convertido en un sistema de cuotas: cuatro magistrados a propuesta del Congreso, cuatro del Senado, dos del Gobierno y dos del Consejo General del Poder Judicial, este último a su vez de extracción parlamentaria.
En que el Tribunal Constitucional no forma parte del Poder Judicial está de acuerdo hasta el constituyente: lo dice su ubicación, lo dice su estatuto y lo dice su origen.
Ejerce, sin duda, funciones jurisdiccionales, pero lo hace desde fuera de la judicatura ordinaria y mediante una composición íntegramente decidida por órganos políticos.
La pregunta, por tanto, no es si dicta sentencias, sino de dónde obtiene la independencia institucional que justifica confiarle la última palabra. Si esa independencia no nace del reclutamiento judicial, debe producirla artificialmente el estatuto posterior al nombramiento.
Se me opondrá, y con argumentos serios, que el diseño incorpora contrapesos: designación plural por cuatro órganos distintos, mandato largo de nueve años y renovaciones escalonadas, inamovilidad durante su transcurso, incompatibilidades, sentencias motivadas.
Son garantías reales, y negarlas sería tan injusto como darlas por suficientes. Porque son garantías de ejercicio, no de origen: amortiguan la dependencia, no la disuelven. Cuando la prensa acierta el sentido de una votación antes de que el Pleno delibere, lo que está midiendo no es la calidad de la motivación: es la eficacia residual del origen.
La falacia de Kelsen, con denominación de origen.
Los síntomas recientes no son anomalías: son el diseño funcionando.
La sentencia que avaló en lo esencial la ley de amnistía —la STC 137/2025, de 26 de junio— se resolvió por seis votos contra cuatro. El proceso multiplicó las recusaciones cruzadas, esa figura pensada para lo excepcional y convertida en artillería ordinaria de bloque contra bloque.
Y tras expirar su mandato el 17 de diciembre de 2025, cuatro magistrados —incluido el presidente— continúan en el cargo, porque la renovación por tercios, ideada para desacoplar al Tribunal del ciclo político, se negocia como se negocia una investidura: contando escaños y esperando elecciones.
En todo caso, los reproches personales a sus magistrados yerran el blanco: la objeción seria no es a las personas, sino a cualquier arquitectura institucional que prescinda, para funciones jurisdiccionales, del reclutamiento de jueces profesionales independientes.
Hay, además, una ironía reveladora: nueve de los doce miembros que hoy integran el Tribunal Constitucional han pasado por la carrera judicial. El sistema parece reconocer así, por la vía de los hechos, que para ejercer la jurisdicción constitucional resulta valiosa la experiencia de quien ha sido reclutado, formado y socializado como juez.
Pero, si la tendencia es judicializar el Tribunal, hagámoslo bien. No permitiendo que cada mayoría parlamentaria rastree la judicatura en busca de los nombres que mejor encajen en sus expectativas, sino confiando la función constitucional a jueces cuyo acceso a ella no dependa de haber sido previamente singularizados por el poder político.
Porque nueve jueces escogidos dentro de una lógica de reparto no convierten el reparto en carrera judicial: convierten la carrera judicial en cantera del reparto.
Los emisarios
La misma patología, trasladada al plano interestatal, produce los tribunales de emisarios: el juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sale de una terna que confecciona cada Gobierno. La Corte Internacional de Justicia admite el juez ad hoc: el Estado litigante sin juez de su nacionalidad puede designar uno para el asunto.
No porque ese juez sea jurídicamente un delegado —no lo es—, sino porque el sistema considera necesario compensar la presencia de un juez nacional de la otra parte: una admisión transparente de que la confianza en la plena desvinculación nacional de los jueces sigue siendo incompleta.
Quien llega al estrado mediante un procedimiento cuya iniciativa o decisión permanece en manos estatales —y que en La Haya o Luxemburgo puede aspirar además a la reelección— carga con incentivos que erosionan la percepción de independencia; y en la jurisdicción internacional la percepción lo es casi todo, porque la autoridad de sus sentencias descansa en la creencia de que las dictaron jueces y no delegaciones.
Las excepciones confirman el diagnóstico. Estrasburgo suprimió la reelección en 2010 con el mandato único de nueve años —se elimina precisamente por el incentivo que introduce la expectativa de renovación—, y el comité del artículo 255 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea examina desde Lisboa la idoneidad de los candidatos al Tribunal de Justicia: un filtro que se creó cuando quedó claro que el común acuerdo de los Gobiernos, por sí solo, no bastaba para garantizar jueces idóneos e independientes. Cuanto más se aleja el reclutamiento del juez profesional, más se parece la jurisdicción a la diplomacia.
La conclusión que propongo incomodará a casi todo el gremio, y la sostengo con serenidad: si una sola reforma cupiera en nuestra Constitución, sería prescindir del Tribunal Constitucional.
No para desproteger la Constitución, sino para custodiarla mejor: converger con el primer modelo, no porque sea perfecto —no lo es—, sino porque mantiene el control constitucional dentro de la jurisdicción ordinaria, lo distribuye entre todos los tribunales y evita que la captura de un solo órgano equivalga a la captura de la última palabra.
Control difuso en manos de la judicatura ordinaria, con unificación de doctrina en una sala del Tribunal Supremo servida por magistrados de carrera, escogidos por su trayectoria judicial y mediante un sistema de acceso diseñado para excluir la intermediación partidista.
La tutela de los derechos fundamentales culminaría en la propia jurisdicción ordinaria, con mecanismos reforzados de acceso y unificación. La transición exigiría regular los efectos de la inaplicación, los conflictos territoriales y el acceso al Supremo; pero esas son dificultades de ingeniería procesal, no objeciones al principio.
Y en el plano internacional, la generalización del principio que ya insinúa el artículo 255: ningún estrado supranacional sin filtro profesional independiente que se interponga entre la voluntad del Estado y la toga.
Sé que la reforma es hoy imposible, y no me importa: las columnas no se escriben para el Boletín Oficial del próximo trimestre, sino para el debate que algún día lo alcanzará.
Hughes lo dijo hace más de un siglo con una franqueza que sigue escociendo: la Constitución es lo que los jueces dicen que es. No hay diseño institucional capaz de evitarlo, y probablemente no deba evitarse. Lo único que un diseño decente puede garantizar es otra cosa, más modesta y más decisiva: que quienes digan lo que la Constitución es sean, en todos los mapas y en todos los pisos del edificio, sencillamente, jueces.
