El Supremo corrige a la Audiencia Provincial de Pontevedra y a un Juzgado de lo Penal: fue un delito contra la salud pública en grado de tentativa, no consumado; las vieiras eran tóxicas.
Contra la salud pública en grado de tentativa: El Supremo reduce a 3 meses de prisión la condena a 4 furtivos que extrajeron 115 kilos de vieira tóxica
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03/10/2022 01:30
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Actualizado: 03/10/2022 01:46
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El Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha reducido la condena de 1 año y 6 meses de prisión a María del Rocío Martínez Otero, María Elena Vilas Torres, a Francisco Javier Vilas Torres y a Sergio Pastoriza González, por un delito contra la salud pública, a 3 meses y 15 días de cárcel, por un delito contra la salud pública en grado de tentativa.
Los dos hombres y las dos mujeres fueron interceptados el 21 de diciembre de 2015 por el Servicio de Guardacostas de Galicia en el muelle de Domaio, en Moaña, Galicia, en el momento en que descargaban 115 kilos de vieiras con el fin de comercializarlas o venderlas a terceras personas.
Con el análisis de las vieiras se pudo determinar la presencia de 155,7 microgramos de ácido domoico por cada gramo.
El límite máximo permitido para el consumo humano por la normativa no puede exceder de 20 microgramos por cada gramo.
El consumo de ácido domoico por encima de tales límites puede causar mareos, vómitos, necesidad de entubación, provocar el coma y, en casos severos, la muerte.
El Servicio de Guardacostas vigiló como Vilas Torres y Pastoriza González cuando se dirigieron a la Ría de Vigo a bordo de la embarcación Cobra 3º. Allí extrajeron los 115 de vieiras. Desde enfilaron el muelle de Domaio, donde les estaban esperando María del Rocío Martínez Otero y María Elena Vilas Torres con un vehículo marca Skoda para cargarlas.
«En las inmediaciones del lugar donde fueron interceptados los acusados, bien fuera dentro de la embarcación bien, a los pies de la misma y del vehículo, fueron aprehendidos un traje completo de buceo, aletas, un regulador, plomos, capachos, dos remos, dos bidones, cubos, líneas de pesca, cestas plásticas y una linterna, efectos todos ellos utilizados para la extracción de la especie incautada», refiere la sentencia.
Los cuatro fueron condenados en primera instancia, por el Juzgado de lo Penal 1 de Pontevedra, el 15 de noviembre de 2018, por un delito contra la salud pública consumado. Lo que fue confirmado en apelación, después, por la Audiencia Provincial de Pontevedra el 3 de junio de 2019.
El Supremo cree, sin embargo, que la posesión del material corrompido obtenido con propósito de comercializar con él, integró un comienzo de ejecución propio de la tentativa, por lo que la condena es por delito intentado y no consumado contra la salud pública.
De ahí la reducción de la pena a los 3 meses y medio la pena de prisión, 360 euros la cuantía de la multa, y 10 meses la inhabilitación para mariscar, después de que sus abogados interpusieran un recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional.
UN RECURSO DE CASACIÓN POSIBLE POR LA REFORMA DE LA LECRIM DE 2015
Esta es una de las primeras veces que se utiliza esta vía impugnativa, habilitada por la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRim), operada con la Ley 45/2015, de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
Responde a un esquema que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.
La Sala admitió el recurso ya que existía jurisprudencia contradictoria en las Audiencias Provinciales.
En un caso, la Audiencia coruñesa absolvió a los acusados por entender que el mero hecho de extraer las vieras del mar y depositarlas en una saca no resultaría sancionable penalmente por tal tipo penal, al no concurrir el requisito de haber generado algún peligro, por lo que no rebasaría el ámbito de la infracción administrativa.
Otro tribunal de la misma audiencia, en caso similar, se decantó por considerar los hechos como tentativa, aunque rechazó que pudiera presumirse en contra del reo que el destino era la venta, por lo que finalmente absolvió. Y en otro supuesto, en la Audiencia de Pontevedra, se entendió consumado el delito por el acopio de género destinado a la ulterior distribución.
Los cuatro reurrentes cuestionaron, ante el Supremo, la aplicación del artículo 363.3 del Código Penal que dice que «Serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de tres a seis años los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores».
Y en su punto 3 especifia «Traficando con géneros corrompidos».
El Pleno de la Sala de lo Penal, compuesto por los magistrados Andrés Martínez Arrieta, Julián Sánchez Melgar, Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, Antonio del Moral García, Andrés Palomo Del Arco, Ana María Ferrer García –como ponente–, Pablo Llarena Conde, Vicente Magro Servet, Susana Polo García, Carmen Lamela Díaz, Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, Ángel Luis Hurtado Adrián, Leopoldo Puente Segura y Javier Hernández García, se ha decantado por considerar el hecho como delito intentado contra la salud pública de ese artículo 363.3 del Código Penal.
La sentencia número 770/2022, de 15 de septiembre, explica, en relación a este delito, que la “situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro”, por lo que “es posible su consumación sin la directa involucración del consumidor. La cadena de tráfico se puede poner en marcha a través de distintos eslabones generando peligro, antes de llegar a trabar contacto con el destinatario final del género corrompido”.
Por lo tanto, el supuesto es de tentativa del artículo 16 del Código Penal.
La sentencia explica que los cuatro acusados, “no solo eran conocedores de que desarrollaban una acción prohibida, sino también del riesgo que para la salud de los consumidores implicaba el consumo de la vieira sin ser sometida al correspondiente proceso de depuración en las condiciones oficialmente marcadas».
Y añade: «Probablemente no conocían con exactitud la concentración de ácido domoico del material incautado, pero si la alta probabilidad de que esta superara los niveles que resultan nocivos para la salud, lo que no supuso freno alguno a su actuación. De esta manera se colman los presupuestos que integran la tipicidad subjetiva, aun en la modalidad de dolo eventual”.
Los magistrados Antonio del Moral García y Leopoldo Puente Segura formularon un voto particular a la sentencia, de sentido discrepante, en el que expresan que los cuatro acusados deberían haber sido absueltos.
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