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Google Incorporation es responsable
Ricard Martínez es el director de la Cátedra de Privacidad y Transformación Digital Microsoft-Universitat de Valencia.
17/3/2016 11:54
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Actualizado: 17/3/2016 11:54
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La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2016 parecía llamada a dar mucho que hablar reviviendo viejas batallas de buenos y malos, pero lo cierto es que es un documento que se presta poco al amarillismo.
Más bien constituye una pieza técnicamente muy precisa que aporta un valor añadido indudable.
La razón para ello no estriba en la calidad jurídica de los razonamientos, algo que a nuestros tribunales se les debería suponer siempre, sino en cómo los conceptos se aterrizan a la realidad práctica.
Y esto, sin duda constituye su elemento definidor.
Por tanto no espere el no jurista encontrar de nuevo la batalla épica de David frente a Goliat, ni tampoco ninguna traición a la irrenunciable batalla en defensa de la privacidad en cuya bandera resulta a veces tan fácil envolverse.
Se trata de una labor de ajuste fino cuya consecuencia inmediata en realidad consiste en la ausencia de consecuencias significativas.
EL DERECHO AL OLVIDO SIGUE EXISTIENDO
El derecho al olvido sigue existiendo, los ciudadanos pueden seguir ejerciendo lo que técnicamente no es otra cosa que un derecho de oposición y aquí paz y después gloria.
Sin embargo, la sentencia presenta aspectos muy interesantes para el jurista.
En primer lugar, cabe señalar un aspecto en el que no se entra.
El caso en origen se refiere a un blog y el recurrente invoca de modo expreso los derechos de información y la libertad de expresión.
Y aquí la revisión de los criterios de la Agencia Española de Protección de Datos a menudo centrados en la naturaleza del responsable requiere de un estudio urgente y preciso.
No parece de recibo que sobre una misma tipología de conducta quepa el ejercicio del derecho de tutela cuando quien es responsable es un particular y sin embargo se ampare sin fisuras la libertad de expresión cuando quien la desarrolla es un medio de comunicación.
El automatismo en la aplicación del derecho no debería distinguir allí donde la Constitución y los Tratados no lo hacen.
El derecho fundamental de informar, y la libertad de expresión, son derechos de todos no sólo de los medios de comunicación.
RENO CONTRA ACLU
Más nos valdría recordar las sabias palabras de los tribunales norteamericanos en el caso que enfrento a Reno con la Asociación de Defensa de las Libertades Civiles, -ACLU por sus siglas en inglés, cuando definieron internet como una larga conversación a lo largo del plantea y subrayaron que en internet un ciudadano tiene los mismos derechos que el New York Times.
Y en un país crispado, harto de corruptelas de todo jaez, y con una ciudadanía cansada pero militante la protección de datos personales mal entendida y mecánicamente aplicada podría erigirse en el principal elemento para promover la autocensura.
Al fin y al cabo, a nadie nos gusta recibir un requerimiento de tutela, ni todos podemos tirar de chequera y hacer frente a multas de 60.000 €.
Sin embargo, el carácter accesorio respecto del asunto principal causa que el Tribunal Supremo se centre en dar respuesta a una cuestión nuclear: ¿es Google España corresponsable de los tratamientos del buscador?
FLECO EN LA SENTENCIA DEL SUPREMO
La pregunta nace sin duda de uno de los flecos que no cerró la sentencia y de una ya vexata quaestio en la interpretación de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
A diferencia de la legislación ordenada a la regulación del comercio electrónico, en protección de datos no se tuvo en cuenta en cuenta la existencia de operadores localizados fuera del territorio de la UE cuyo objeto fuera comerciar con bienes o servicios con consumidores de los Estados Miembros, o en nuestro caso tratar sus datos.
De ello deriva que los criterios de conexión de su artículo 4.1 resulten deficitarios.
Internet obligó a considerar nuevos fenómenos, y con ello bien a forzar la interpretación de los criterios de la Directiva, bien a plantearse la importación de criterios propios de otras especialidades jurídicas.
Así por ejemplo, se ha reivindicado la aplicación del principio de lugar de producción del daño como fórmula que podría tutelar a los afectados en caso de vulneración de los principios de protección de datos.
Otra opción ha sido la extensión del criterio del uso de medios en el territorio de la Unión Europea al ordenador del afectado.
Ejemplo paradigmático sería el del tratamiento de la información que proporcionan las cookies en el ordenador del usuario o la relativa a la geolocalización que proporciona el GPS y/o el gestor de redes inalámbricas de un Smartphone.
En el caso que nos ocupa por ejemplo existía la posibilidad de considerar que el elemento indispensable para generar el resultado de la búsqueda no es sino una orden lanzada al buscador desde el software de navegación del ordenador del propio afectado.
UNIDAD DE NEGOCIO
Sin embargo, lo que hizo el Tribunal de Justicia no fue otra cosa que una interpretación extensiva del criterio de establecimiento.
En virtud de ello la normativa europea se aplicaría al existir una filial establecida en España cuya actividad no comporta tratamiento directo de datos personales pero resulta esencial al modelo de negocio.
En España se gestiona la contratación de publicidad, objetivo empresarial fundamental de la matriz que es la que al definir el algoritmo de búsqueda y disponer de la tecnología, en sus dimensiones lógica (software) y física (hardware), decide en realidad sobre fines y medios.
Por tanto, es el criterio de unidad de negocio el que determina el considerar la existencia de un establecimiento en el territorio de la UE y el anclaje que permite aplicar la Directiva.
A partir de esta unidad de negocio la Audiencia decide la existencia de dos responsables conjuntos, de dos personas jurídicas cuya vinculación determina que en alguna medida, y aunque de modo asimétrico, también Google España decida sobre fines y medios del tratamiento.
El Tribunal Supremo, aborda la cuestión en el modo en el que lo hacen los buenos profesionales de la privacidad, esto es a pie de obra, atendiendo a la realidad material de los tratamientos.
Así define su metodología de aproximación:
«La caracterización como responsable del tratamiento de datos, frente a la intervención de otros agentes, viene delimitada por la efectiva participación en la determinación de los fines y medios del tratamiento, o dicho de otro modo, que la identificación del responsable del tratamiento exige una valoración fáctica acerca de su efectiva intervención en esos concretos aspectos de fijación de fines y medios del tratamiento, para lo cual es preciso establecer, en primer lugar, cual es la actividad de tratamiento de que se trata» (la negrita es nuestra).
Como demuestra la frase intencionalmente subrayada el Tribunal Supremo renuncia a una de esas operaciones tan patrias en protección de datos personales consistentes en crear alambicadas teorías que conduzcan a una conclusión preestablecida de antemano.
La sentencia del TJUE le proporciona de hecho las herramientas ya que los hechos demuestran que en la realidad práctica Google España no decide nada, es el gestor del buscador quien decide fines y pone medios.
MARCO DE LAS ACTIVIDADES
Lo que en realidad define la aplicación de la Directiva es otra cosa, es que «el tratamiento sea efectuado en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento en el territorio del Estado miembro».
Es el significado del concepto de “marco de las actividades”, -integrado aquí por la gestión publicitaria desde España-, el que estira el Tribunal de Luxemburgo hasta establecerlo como criterio de conexión.
Y aunque la cuestión parezca puramente procesal, como destaca el Tribunal Supremo incluso recurriendo a criterios propios del derecho de obligaciones del Derecho Civil, lo cierto es que el derecho fundamental a la protección de datos posee una naturaleza prestacional que comporta obligaciones positivas.
Y en este sentido, nuestro Tribunal despliega sin duda una segunda virtud al interpretar sistemáticamente el ordenamiento renunciando a una visión de túnel, a una reinterpretación del Ordenamiento, por, desde y para la protección de datos personales.
En este sentido el Tribunal Supremo afirma:
«Recordemos que las obligaciones pueden nacer de la Ley, siendo el caso que nos ocupa un supuesto paradigmático pues la mayor parte de las reclamaciones referidas al tratamiento informatizado de datos de carácter personal tienen un carácter extracontractual. Y esa obligación puede consistir en una obligación de hacer, esto es, en la realización efectiva de la prestación debida que es objeto de la pretensión: en este caso la cancelación de datos personales en el buscador de Google. Pues bien, es presupuesto que para realizar el cumplimiento liberatorio de la obligación hay que tener capacidad de obrar, entendida como capacidad para realizar la prestación cuyo cumplimiento se demanda, que en este caso viene asociada por la Ley, en los términos indicados, a la condición de responsable del tratamiento».
SENCILLEZ OPERATIVA
La belleza del argumento estriba en su sencillez operativa.
El Tribunal había fijado antes un primer criterio: deberíamos trasladar las obligaciones propias de un responsable no sólo a quien tenga una apariencia de tal, sino primero a quien primero tenga esa naturaleza.
Pero, si además, como es el caso acreditamos quien posee las capacidades propias para ejecutar la prestación, pues miel sobre hojuelas.
El resto es conocido Google Incorporation aceptó de inmediato el fallo del Tribunal de Justicia, creó un Consejo y un procedimiento y, mientras no se acredite lo contrario, colabora lealmente en la ejecución de la sentencia.
Nada cambia, el afectado puede ejercer su derecho de oposición, alguien lo atiende, y en caso de conflicto se admite la competencia de las autoridades administrativas o la jurisdicción de las judiciales de los Estados Miembros.
Como se suele decir en las películas: caso cerrado.
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