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Examinarse en casa: Sobre la demanda del alumno de la UCO por la “videovigilancia” de los exámenes “on line”

Ricard Martínez es el presidente de la APEP.Ricard Martínez es el director de la Cátedra de Privacidad y Transformación Digital Microsoft-Universitat de Valencia.
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Dejando de lado mi irremediable enamoramiento a primera vista con el Derecho Constitucional, vienen a mi memoria estos días las lecciones aprendidas en Filosofía del Derecho.

Lecciones con el doctor Ernesto Jaime Vidal, que me mantuvieron vocacionalmente a flote en los primeros años, y con los doctores Francisco Javier de Lucas Martín y María José Añón Roig que tanto me obligaron a pensar finalizando ya mis estudios.

Recuerdo que aquel quinto año en el Plan de 1965 en la Facultad de Derecho de la Universitat de València puso a prueba una formación muy cartesiana y excesivamente dependiente de la mecánica del empollón.

A lo largo de nuestra formación, el enorme esfuerzo que supone la memorización constante de manuales de un volumen considerable puede que nos programe tanto para una asunción acrítica de lo aprendido como para una aplicación mecánica del Derecho.

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Y con ello, si no despertamos a tiempo, perdemos de vista la enorme belleza de la creación jurídica como producto humano orientado al bien común.

En aquellos largos debates de la clase de quinto de la especialidad de Derecho Público discutimos hasta el hartazgo sobre tolerancia.

Y ello supuso a una indagación sobre la percepción que sobre los derechos fundamentales mantienen las diversas culturas.

Precisamente Yuval Noah Harari recordaba hace unos días hasta qué punto la cultura y el sustrato religioso en el sudeste asiático modula una conducta en la que el ciudadano se concibe a sí mismo a partir de su aportación a la comunidad.

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Este modo de entender la vida implica que los derechos son un logro que se alcanza a través de los deberes colectivos.

Y, si bien ello entraña un grave peligro al facilitar la asunción de modelos totalitarios, no deja de aportar una lección significativa en estos tiempos.

Aunque alcanzar el equilibrio sea una operación de alto riesgo, deberíamos reflexionar en profundidad respecto de cuál debería ser nuestra actitud y nuestra aportación a una sociedad muy necesitada de lo colectivo.

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Percibo con frecuencia un alto grado de concienciación sobre nuestros derechos y una profunda ignorancia sobre nuestros deberes, materia que incluso en nuestros temarios sobre derechos fundamentales frecuentemente ocupa un lugar secundario o residual.

Y así, vivimos en una sociedad que se conjuga en una permanente primera persona del singular que no sólo olvida el nosotros, sino que rechaza al otro, a él, a ellos, y sobre todo y todavía, a ellas.

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Un mundo en el que la transitividad no la expresa el ser, sino el tener.

También aprendimos en aquellas clases una de las más duras y bellas lecciones posibles.

El Derecho no es necesariamente justo, el Derecho no es en absoluto seguro, su interpretación es lábil y a veces se nos escapa como el agua entre los dedos.

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Y los casos, la dura realidad de los hechos, convierte los problemas en casos difíciles. Por nuestras aulas desfiló la teoría de la interpretación jurídica y las teorías de la justicia.

Y aprendimos que en muchas ocasiones la aplicación del Derecho, lejos de ser una pura operación matemática lineal, responde a un arte propio de un orfebre.

Necesitamos cinco años, con sus doce meses y 365 días para aprender de una vez por todas y dolorosamente el sentido y la belleza del artículo 3.1 del Código Civil:

  1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

Hoy vuelven a mi memoria estos recuerdos cuando leo sobre la admisión a trámite de la demanda de un alumno de la Universidad de Córdoba por la videovigilancia en exámenes online.

Debo reconocer que el planteamiento me parece brillante.

Yo mismo defendí la posibilidad de invasión de un domicilio por medios telemáticos en más de una ocasión en diversos foros, incluido un remoto curso de verano sobre redes sociales en la universidad ahora demandada.

LO QUE DICEN LOS TRIBUNALES SUPREMOS DE ESTADOS UNIDOS Y DE ESPAÑA 

Lo cierto es que los tribunales, comenzando por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en Silverman v. United States (1961), han venido subrayando la posibilidad de vulnerar la inviolabilidad del domicilio por medios electrónicos.

En este sentido, en Kyllo v. United States (2001), el Tribunal señaló cómo este derecho resultaba vulnerado mediante el uso de escáneres que analizaban las emisiones de calor del interior de una vivienda conformando imágenes térmicas.

Este es sin duda el sentido último de la posición del Tribunal Constitucional cuando en su sentencia número 22/1984 señala que:

«A través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella. Interpretada en este sentido, la regla de la inviolabilidad del domicilio es de contenido amplio e impone una extensa serie de garantías y de facultades, en las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos».

Así pues, resulta obvio que el conjunto de la Universidad española, si graba un examen oral de un estudiante, o bien cuenta con su consentimiento o bien está vulnerando gravemente los derechos fundamentales de la persona examinada y, en consecuencia, poniendo en riesgo no ya los concretos derechos individuales, sino el conjunto de la prueba.

Y este es un tema relevante, esperemos que el recurso se tramite rápidamente mediante el procedimiento de protección de los derechos fundamentales.

Mientras ello sucede, es conveniente recuperar lo aprendido, una de cuyas lecciones implicaba superar la linealidad. Porque en realidad no se trata de una cuestión en absoluto sencilla.

YA EXISTE UN INFORME SOBRE EL IMPACTO NORMATIVO DE LA EVALUACIÓN “ON LINE”

Esta no es una película de perversas universidades espiando al estudiante en su domicilio con aviesas y policiales intenciones.

En realidad, las universidades españolas elaboraron un Informe sobre el impacto normativo de los procedimientos de evaluación on line: protección de datos y garantía de los derechos de las y los estudiantes, la negrita es nuestra.

En el informe de referencia, se descarta de raíz el reconocimiento facial y, por otra parte, se considera la captación de imagen y/o sonido mediante la grabación de los exámenes orales y el visionado del estudiante en tiempo real y de su entorno.

En la articulación concreta de estas medidas diversas universidades descartan de raíz nada parecido a la videovigilancia. Se trata de trasladar la experiencia del mundo físico al mundo virtual.

En la universidad presencial ya se preveía la posibilidad de grabar pruebas orales como instrumento generador de una prueba revisable en caso de impugnación de la nota.

Es decir, operaba como una garantía de los derechos que el artículo 46 y el Estatuto del Estudiante Universitario conceden al estudiante como un instrumento al servicio del derecho fundamental a la educación.

Por otra parte, entre las facultades ordinarias en la administración de una prueba de evaluación se encuentran las de solicitar al estudiante que se identifique, y verificar cualquier conducta sospechosa en el aula.

Y créame el lector aquello de copiar hoy día ya no consiste en la “chuleta y el bisbiseo”: las suplantaciones de identidad o la redacción ajena de trabajos final de grado, se ofertan en el mercado a precios muy competitivos.

Y aunque algunos reguladores parecen ignorarlo en sus juicios de proporcionalidad, el uso de sofisticadas tecnologías bluetooth y wearables, ayuda a algunos estudiantes a resolver sus evaluaciones al dictado.

El traslado de las pobres posibilidades de un profesor analógico ha consistido en el visionado de la imagen del estudiante y, en el más invasivo de los casos, el de la mesa de trabajo mediante un ángulo de 45º.

Es más, muchas universidades han notificado expresamente a los estudiantes, casi han rogado a los mismos, que eviten que terceras personas se crucen en la línea de la cámara o que se aseguren de instalarse en una estancia que no revele aspectos de la vida privada o familiar.

Por tanto, aquello que no cuenta la noticia y el juez deberá indagar es, sin duda, el alcance de la invasión domiciliaria “perpetrado” por la universidad.

UN CASO DIFÍCIL 

Y ello le aboca sin duda a un caso difícil. Por una parte, le permite optar por una interpretación literal de la STC 22/1984, que es sin duda lo que parece proponer la demanda.

El resultado de esta interpretación lineal operaría indudablemente  como garantía del derecho a la vida privada, pero a costa de limitar la autonomía de las universidades y la libertad de cátedra.

Ello se debe a que, de una parte, la institución universitaria debería renunciar a determinados procedimientos de verificación y evaluación, y de otra, el profesorado renunciar a específicas técnicas de examen.

Sin embargo, la contemplación del caso en una visión de 360º posee sin duda una mayor complejidad.

Por un lado, la evaluación de los conocimientos de las, y los, estudiantes se integra según el artículo 2 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades en el marco de la autonomía que la Constitución atribuye a la universidad.

De otro lado, el artículo 46.3 de la misma Ley ordena disponer de procedimientos de verificación de los exámenes.

Así pues, y antes siquiera de analizar la eventual lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, conviene atender al sentido propio de las palabras.

Lo que la universidad hace aquí, no es videovigilar, sino algo muy distinto.

La videovigilancia, según la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, es una actividad que se ordena a tareas como la protección de personas y bienes o al control de accesos.

Lo que la universidad hace en este caso consiste básicamente en verificar la identidad, esto es, que el examen lo realice la persona que debe, asegurar el normal funcionamiento de la prueba, y prestar soporte a los estudiantes que requieran de alguna aclaración.

La “videovigilancia” puede que se encuentre en la mente del demandante, pero en ningún momento ha formado parte ni del Informe de la CRUE, ni de las finalidades perseguidas, ni de los fines o competencias propias de la Universidad española.

Por otra parte, lo verdaderamente relevante aquí es como realice el juez una interpretación del artículo 18 de la Constitución al albur de la jurisprudencia constitucional.

Si, en lugar de una interpretación literal, el juzgador se adentra en el sentido profundo de la STC 22/1984 abordará sin duda un caso difícil.

En primer lugar, la Corte Constitucional, al igual que ya defendiera primero el juez Louis Brandeis, y después los más relevantes jueces y juristas norteamericanos, separa netamente la idea de inviolabilidad de la idea de propiedad o posesión sobre la morada.

Por tanto, nos dirán, lo relevante no es la llamada “non trespass rule”, no es la entrada, sino la vulneración de la vida privada.

Y ello nos hace plantear una cuestión sin duda relevante.

En el caso del empleo de un medio virtual, ¿basta con la mera “invasión” o se requiere el requisito adicional de violar lo que en el domicilio “hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella”?

REGLAS DE LAS UNIVERSIDAD ESPAÑOLA APLICADAS A LA GRABACIÓN EN REMOTO

Las reglas aplicables por la universidad española a la grabación o visionado remoto son las siguientes:

La toma de la imagen sólo podrá alcanzar al estudiante y/o al espacio de trabajo.

Se prohíbe cualquier visionado de 360º, antes, durante o después de la prueba y el uso de cámaras secundarias.

Se solicita al estudiante, precisamente para no afectar a la esfera de vida privada, la ausencia de terceras personas y asegurar un entorno que respete el decoro, esto es, neutro, que no revele aspectos sobre su vida privada.

Se prohíbe el uso de cualquier medio o cámara con fines de videovigilancia y la captación de imágenes para estos fines.

Se definen procedimientos para que el estudiante que justifique la presencia de intereses prevalentes pueda oponerse al uso de estos medios y solicitar la adaptación de la prueba.

Se utilizarán exclusivamente medios de la propia institución o contratados por ella con las garantías del Reglamento General de Protección de Datos.

Vistas las reglas del juego, ¿podría afirmarse que materialmente hablando una supuesta invasión domiciliaria que no alcanza más allá de cincuenta centímetros del borde de una mesa afecta a cuánto hay de emanación del estudiante y de su esfera privada?

Si la respuesta a esta pregunta fuera negativa la discusión se traslada a un conflicto de derechos entre el derecho a la propia imagen del estudiante, -que no se halla realizando un acto en absoluto íntimo sino una actividad de naturaleza pública regida por el Derecho-, el derecho fundamental a la protección de datos, y el derecho a la educación.

LO QUE DICE EL INFORME DE CRUE

En este sentido, el Informe de CRUE Universidades Españolas realiza una significativa ponderación:

Por otra parte, debe señalarse que, en las circunstancias actuales de confinamiento, el objeto de la captación por una webcam podría alcanzar no sólo al estudiante sino al espacio de vida privada y familiar tutelado por el artículo 18.1 de la Constitución Española y la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Desde el punto de vista del juicio de proporcionalidad, resulta evidente que la medida consistente en tener una visión del estudiante, sin usar técnicas biométricas de reconocimiento facial:

  1. Es una medida susceptible de conseguir el objetivo propuesto.
  2. No existe otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia.
  3. A nuestro juicio resulta ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

Y añade argumentos adicionales, de una parte, el artículo 46 de la Ley Orgánica de Universidades que, a la vez que impulsa el derecho al uso de medios digitales, configura al verificación del conocimiento como una suerte de derecho-deber.

Y lo mismo hace el Real Decreto 1791/2010, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto del Estudiante Universitario.

En conclusión, y como puede apreciarse esta línea argumental conduce a un resultado significativamente diverso al de las tesis propuestas por el demandante.

En cualquier caso, permita el lector que le traslade a la vez perplejidad y experiencia.

Puede que resulte incluso naif, pero lo cierto es que junto a las a veces furibundas acusaciones de fascismo vigilante a la universidad, uno esperaría encontrar un llamamiento al colectivo estudiantil a «abstenerse de la utilización o cooperación en procedimientos fraudulentos en las pruebas de evaluación, en los trabajos que se realicen o en documentos oficiales de la universidad».

Es un esfuerzo relativamente sencillo, basta con copiar y pegar en los manifiestos el artículo 13.2.d) del Estatuto del Estudiante Universitario.

En segundo lugar, resulta personalmente hiriente la tormenta emocional desatada frente a una Universidad española cuyas personas en todos los ámbitos de la gestión, la docencia y la investigación han abandonado vidas y haciendas para que nuestras y nuestros estudiantes finalicen el curso con la mayor normalidad posible.

Y tan dolorosas son las actitudes de nuestro colectiva rayanas en lo paranoico, como las acusaciones de aquellas personas a las cuales hemos dedicado nuestra vida profesional, nuestra entera vocación de servicio público.

La demanda que motiva este artículo va más allá de la mera invocación de un derecho fundamental, es fiel reflejo de la profunda crisis de valores que atraviesa nuestra sociedad.