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¿Qué es un plan contradictorio para el ejercicio de la guarda y custodia?

Gema Cornejo es miembro del despacho Winkels Abogados y especialista en derecho de familia.
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Una sentencia del Tribunal Supremo del 3 de marzo de 2016, (Recurso nº 523/2015, ponente: José Antonio Seijas Quintana) ha establecido la obligación de presentar un plan contradictorio, para concretar la forma y contenido del ejercicio de la guarda y custodia compartida (se haya solicitado de mutuo acuerdo o a instancia de uno solo de los progenitores); le confiere tanta importancia que la ausencia de dicho plan contradictorio, llevaría a no acordar la guarda conjunta, ya que se colocaría al menor “en una situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado y escolarización .

Específicamente dice que:

“Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores”.

Esa ausencia de “plan contradictorio” por parte del progenitor que peticiona la guarda conjunta combinado con que el menor tiene una situación estable lleva al TS a no acordar la guarda conjunta ya que se colocaría al menor “en una situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado y escolarización, todo ello teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas”.

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 ¿Qué es un plan contradictorio?

En derecho común no tenemos ninguna referencia, puesto que el Código Civil no lo prevé. El único antecedente lo podemos encontrar en la Ley 25/2010, de 29 de julio del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, que recoge el Plan de Parentalidad en su artículo 233-9.

Su objetivo es regular el ejercicio de las potestades parentales, haciendo constar los compromisos que los cónyuges asumen respecto de la guarda, el cuidado y la educación de los hijos. Entre las propuestas, deben constar los siguientes aspectos:

  1. El lugar o lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Deben incluirse reglas que permitan determinar a qué progenitor le corresponde la guarda en cada momento.
  2. Las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor con relación a las actividades cotidianas de los hijos.
  3. La forma en que deben hacerse los cambios en la guarda y, si procede, cómo deben repartirse los costes que generen.
  4. El régimen de relación y comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor no los tenga con él.
  5. El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia.
  6. El tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y de tiempo libre, si procede.
  7. La forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar de los hijos.
  8. La forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos.
  9. Por último, y con carácter potestativo, la posibilidad de recurrir a la mediación familiarpara resolver las diferencias que surjan en la aplicación del plan o, en su caso, modificar su contenido para adecuarlo a las necesidades de los hijos en sus diferentes etapas de vida.

El Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña ha elaborado una guía orientativa, que puede consultarse en el portal electrónico de justicia de la Generalitat.

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¿Qué requisitos nos pide el  Tribunal Supremo a la hora de elaborar el plan contradictorio?

La STS indicada nos exige que contenga aspectos referidos a:

  • Su educación.
  • Salud y cuidado;
  • Deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor;
  • Relación y comunicación con ellos;
  • Y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores.

¿Qué contenido debería tener el plan contradictorio para cumplir con la exigencia del Tribunal Supremo?

Debemos tener en cuenta que el Alto Tribunal impone que el plan contradictorio integre, con hechos y pruebas, los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos la custodia compartida:

  1. Sus sentimientos como padre-madre -desde el nacimiento de sus hijos- y las responsabilidades que debe asumir como tal.
  2. Por qué se pide la custodia compartida y beneficios para el menor.
  3. Los hándicaps sobre la custodia compartida en el caso concreto y cómo pueden salvarse.
  4. La vida del menor antes (reparto de tareas y horarios) y después de la separación de sus padres (aspectos que se van a ver afectados).
  5. Momentos vividos juntos, decisión de tener hijos, cómo era la toma de decisiones conjunta, momento de la ruptura, relación con la familia extensa de ambos (para valorar los apoyos).
  6. Situación personal y laboral del padre (horario laboral y cómo puede compaginarse con la vida familiar; apoyo de la familia extensa en caso de necesidad).
  7. Situación personal y laboral de la madre (con el mismo contenido que el apartado anterior).
  8. Salud y cuidados desde el nacimiento a la actualidad (cómo fue el parto, enfermedades padecidas, peso y estatura al nacer, hábitos de higiene y alimenticios, sueño, corrección de conductas, fomento de la autonomía…).
  9. Tipo de educación elegida (pública-privada, laica-religiosa, idiomas, etc).
  10. Juegos, ocio, actividades deportivas, relaciones sociales. Sería importante incluir, dónde, cuándo, con quién, anécdotas, fotografías, etc.
  11. Cómo serían las visitas tras la crisis familiar -si no se estableciese una custodia compartida- y cómo afectaría a la relación entre padre-madre e hijos.
  12. Los hogares (cómo son, distancia entre ellos y con el colegio) y otros sitios de su entorno.
  13. La familia extensa y apoyos (relaciones del menor y vínculo con ellos).
  14. Plan de Organización del cuidado del menor por toda la familia para el futuro “Plan contradictorio, reparto de tiempos y espacios, convivencia y sostenimiento propuesto”: domicilio, periodo de guarda y custodia compartida, lugar de cambio de guarda, comunicaciones en los periodos en que no esté con el hijo, vacaciones y fechas señaladas, tipo de colegio y actividades extraescolares, comunicaciones entre progenitores, sostenimiento económico, cuestiones relevantes a patria potestad, etc.).
  15. Relación de documentos aportados que acreditan todo lo anterior: dibujos, fotografías, planos de viviendas, notas registrales, contratos de alquiler, notas escolares, informes médicos, etc. Este punto es muy importante.

Conclusión

Es muy importante usar un lenguaje integrador de la familia y evitar hablar mal de nadie en este documento.

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En definitiva, el Plan Contradictorio es un documento que va a concretar la propuesta de custodia compartida en ese caso concreto; es decir, salvaríamos el escollo “de colocar al menor”en una “situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado y escolarización” al exponer cómo, cuándo, de qué forma, con qué medios, espacios, instrumentos y recursos se va a llevar a cabo la custodia compartida que solicitamos.

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Debemos recordar que:

  • Para acordar la custodia compartida, es necesario que lo pida alguno de los progenitores (sentencia del Tribunal Supremo  400/2016 de 15 de junio. Ponente Eduardo Baena. Número de Recurso: 1698/2015).
  • Es doctrina jurisprudencial que su adopción “debe estar fundada en interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar y no en el de los progenitores (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013).
  • Resulta imprescindible la audiencia del menor siempre si tiene 12 años y, si es menor de esa edad, si tiene suficiente juicio (artículos 92.2 y 92.6 del Código Civil, artículo 9 de la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, artículo 24. 1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, artículo 12 de la Carta de Derechos del Niño de Naciones Unidas, articulo 775.5 Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 18.4 de la Ley de Jurisdicción voluntaria). La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de octubre de 2016 condena a España por falta de audiencia a una de las menores.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo  de 20 de octubre de 2014 declaró la nulidad de la sentencia por falta de audiencia a los menores de 12 años, fijando como criterio de la Sala que para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audiencia o exploración del menor, en aras a su interés, será preciso que lo resuelva de forma motivada.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2006 ya se pronunció con idéntico contenido.

  • La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 sentó doctrina sobre los criterios a valorar a la hora de establecer una guarda y custodia compartida.
  • El artículo 7 del Código Civil prohíbe expresamente el establecimiento de la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un procedimiento penal por existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

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por Gema Cornejo.

Gema Cornejo es licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Master en Práctica Jurídica y en el Ejercicio General de la Abogacía por el Liceo Jurídico y Empresarial de Madrid. Es miembro del despacho Winkels Abogados, y es abogado en ejercicio desde el año 1997, con una dilatada experiencia en los tribunales. Cornejo ha realizado numerosos cursos relacionados con el ejercicio de la abogacía, está especializada y permanentemente al día de las novedades doctrinales y jurisprudenciales del Derecho de familia.
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