El Tribunal Supremo ha tumbado la privatización de la empresa pública catalana, Aigües Ter-Llobregat (ATLL) llevada a cabo por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña en noviembre de 2012, cuando era presidido por Artur Mas, declarando nulo el procedimiento de adjudicación de su gestión, del que fue beneficiario el grupo formado por Acciona Agua, S.A. -controlado por la familia Entrecanales– y el banco de inversión brasileño BTG Pactual.
El tribunal de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, formado por los magistrados Jorge Rodríguez-Zapata, como presidente, María del Pilar Teso Gamella, Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, José Luis Requero Ibáñez, Rafael Toledano y Pablo Lucas Murillo de la Cueva, como ponente, ha desestimado los recursos de casación que había interpuesto la Generalitat y la Sociedad General Aguas de Barcelona (Agbar), se había presentado al concurso, contra la sentencia precedente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJCat), de 22 de junio de 2015.
Con esta decisión judicial la Generalitat está obligada a retomar la gestión de ATLL, empresa que produce y distribuye agua en alta a Barcelona y a su área metropolitana, llegando a una población de 4,5 millones de ciudadanos.
Un portavoz de Agbar, afirmó, tras conocer el fallo que estaban muy «satisfechos con la resolución del Supremo, que llega después de 5 años de recursos. Desde el primer momento, la compañía dijo que la adjudicación era irregular».
Y añadió: «Entendemos que una vez conocida la sentencia, la Agencia Catalana de Agua procederá de forma immediata a anular el incremento del 11,88% de la tarifa del agua en alta que su Consejo de Administración aprobó el pasado 28 de diciembre de 2017. Damos por supuesto que la Generalitat cumplirá y ejecutará los términos que dicta esta sentencia del Supremo lo antes possible».
Agbar, la perjudicada en un principio
La sentencia explica que la Generalitat de Cataluña adjudicó el 6 de noviembre de 2012 a Acciona Agua. S.A. y BTG Pactual el contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat.
A la licitación también se presentó Agbar, que no consiguió su objetivo y que, en consecuencia, recurrió ante el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña (OARCC) dicha adjudicación.
Como resultado de ese recurso especial, se suspendió el procedimiento y se paralizó la formalización del contrato.
Posteriormente, el 30 de noviembre de 2012, el OARCC levantó la suspensión automática y la Generalitat de Cataluña, tras los trámites oportunos, formalizó el contrato con Acciona, que comenzó a prestar el servicio el 1 de enero de 2013, por un periodo de 50 años.
Un día después, el OARCC estimó en parte el recurso de Agbar y excluyó a Acciona del procedimiento.
La privatización, que fue llevada a cabo por el gobierno de Mas en un intento de obtener ingresos extra, tuvo un efecto balsámico para las arcas de la Generalitat, que ingresó, de Acciona, 298,6 millones de euros y permitió apuntar contablemente los 1.000 millones de euros previstos a lo largo de toda la concesión.
A ese importe se han añadido otros 326 millones de euros, correspondientes a los cánones abonados a los 5 primeros años de explotación.
El contenido de la propuesta técnica de Acciona conllevaba su exclusión
Dicha resolución –detalla el tribunal del Supremo en su fallo- rechazó la pretensión del recurrente de que se considerase a Acciona incursa en prohibición de contratar pero entendió que el contenido de la propuesta técnica de esta última en el aspecto relativo al Programa de Ejecución de Obras –por el que se podían atribuir hasta cuatro puntos- debía conllevar su exclusión del procedimiento en vez de suponer una valoración de cero puntos, que es la que le dio el órgano de contratación.
Añade, además, que el anexo 9 de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y los de prescripciones técnicas establecían unos períodos de referencia para ejecutar esas obras, siempre dentro de los 10 primeros años.
La propuesta de Acciona respetaba ese plazo, pero no se ajustaba a las referencias temporales para ejecutar las obras, sino que las situaba en momentos posteriores a los indicados.
Antes de presentar su oferta, Agbar pidió una aclaración sobre el orden y la secuencia de las obras previstas en el anexo 9, y le respondieron que eran vinculantes, por lo que ajustó a los mismos su oferta.
Nulidad, una consecuencia de la oferta de Acciona
La Sala afirma que, aunque la resolución del OARCC no pronunciara la nulidad de la adjudicación, esta es consecuencia inseparable de su decisión de excluir la oferta de Acciona por lo que, concluye, «que no parece necesario mucho esfuerzo para explicar que no puede pervivir una adjudicación hecha a quien no la podía recibir».
El tribunal indica que la sentencia recurrida da la razón a la Generalitat en que el anexo 9 del pliego no tiene carácter contractual sino meramente indicativo pero constata que «se ha introducido en un momento capital un elemento de confusión –los términos de la aclaración efectuada por la propia Generalitat de Cataluña- que vicia la licitación al afectar al contenido de las ofertas. De ahí que deba mantener la nulidad de la adjudicación y también suprimir la exclusión de Acciona».
«No parece necesario mucho esfuerzo para explicar que no puede pervivir una adjudicación hecha a quien no la podía recibir«, sostiene el Supremo, que confirma así la sentencia del TSJCat, que declaró nulo todo el procedimiento llevado a cabo por la Generalitat para adjudicar la gestión de esa empresa pública.
«Es perfectamente posible acoger en parte el recurso de la Generalitat, anular la exclusión de la oferta de Acciona-BTG Pactual y mantener la nulidad de la adjudicación del contrato», asegura el Supremo, avalando así la sentencia del TSJCat.
En 2015 el entonces consejero de Economía de la Generalitat, Andreu Mas-Colell, cifró, en el Parlament, en 326 millones la posible indemnización en caso de que los tribunales quitaran a Acciona la gestión de la concesión.
Acciona, en su momento, explicó que el contrato suscrito el 27 de diciembre de 2012 incluye una cláusula sobre la resolución anticipada del contrato de concesión, cualquiera que sea la causa, que recoge una compensación por parte de la Administración.
