“A quien madruga Dios le ayuda” debieron pensar ayer los magistrados del Tribunal Supremo, pues sorprendió que antes de media mañana y con media docena de recursos por resolver, ya se hubiera difundido la nota de prensa que anunciaba el anhelado galardón para la banca que parece dispensarle del pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD).
La noticia es ciertamente un jarro de agua fría para millones de consumidores y evoca en la mente de miles de juristas la tormentosa relación que parece consolidarse entre el Tribunal Supremo (TS) y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), pues todo apunta a que el reconocimiento de los derechos de los consumidores españoles, si existe, ha de venir una vez más, de la mano de Europa.
Desde un punto de vista estrictamente jurídico y aún sin conocer el contenido concreto de la Sentencia, de la nota de prensa difundida se colige un desenfocado análisis de la cuestión litigiosa.
El debate no consiste como se ha pretendido hacer ver en quien sea el obligado tributario –que a la sazón también tiene su miga- sino en interés de quien se devenga el tributo.
Cuando se expide la factura de los honorarios del notario, registrador o gestoría, se emite igualmente a nombre del usuario y ello no obsta que dichos gastos hayan de ser soportados por la entidad, pues con independencia de quien se haya identificado en la misma, la cuestión nuclear que aquí interesa es dilucidar en interés de quien es emitida.
Hay que distinguir entre el contrato de préstamo del accesorio de constitución de hipoteca y de ello se desprende, en primer lugar, que la escritura pública es consecuencia del segundo, que los aranceles del Registro de la Propiedad también lo son de la constitución de la hipoteca, y por último, que el impuesto por actos jurídicos documentados (AJD), cuya causa es el documento notarial, es consecuencia de la necesaria formalización del préstamo con garantía hipotecaria en escritura pública.
Es la entidad financiera la que tiene interés en elevar a público el contrato para obtener con ello la posibilidad de inscripción registral, el nacimiento del derecho real de hipoteca y en última instancia lograr el título ejecutivo que le permitirá instar el correspondiente procedimiento judicial a través del singular cauce de la ejecución hipotecaria.
Al usuario, le basta el préstamo en documento privado, al igual que habrá suscrito el resto de sus contratos bancarios (cuenta corriente, tarjeta de débito o crédito, depósitos, contratos de administración de valores…). Antes bien, no sólo le basta el documento privado, sino que la elevación a público del contrato de préstamo no le acarrea más que inconvenientes.
Finalmente, vuelve a plantearse por enésima vez el debate de la consecuencia ineludible de la declaración de nulidad de una cláusula, contraviniendo el efecto perseguido por el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Y tiene razón sin duda el TJUE, pues de integrarse en el contrato, los responsables de la imposición de las cláusulas abusivas estarían tentados a persistir en su empleo, conscientes de que en el peor de los casos, de declararse la nulidad de la cláusula, el contrato podría ser integrado o moderado en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.
Por ello, la respuesta legislativa y judicial ha de ser limitarse a dejarla sin efecto frente al consumidor sin que haya de permitirse ni moderación judicial ni por el propio predisponente.
Este mismo posicionamiento ha sido recordado en innumerables ocasiones tras la STJUE de 30 de mayo de 2013 (Asunto C-488/2011). Y aún así, parece que son pocas y puede ser preciso una nueva llamada de atención por el TJUE.
