La sentencia sobre los gastos de la hipoteca del Tribunal Supremo que ahorra a la banca 4.000 millones de euros, aparece el Día mundial de los derechos de los consumidores. La sentencia anula por abusiva la cláusula que hace pagar todos los gastos de la hipoteca, impuestos incluidos, al deudor. La declaración de nulidad es algo, pero esa cláusula ya había sido anulada por una sentencia anterior, que tiene efectos de cosa juzgada material y vincula al juez del juicio posterior. O sea, que el juez de 15 de marzo ya estaba obligado por su misma declaración de nulidad de 2015.
Es negativo que la segunda sentencia no diga nada de eso, que no diga nada del régimen propio de las sentencias colectivas, como la de 23 de diciembre de 2015, y de su influjo imperativo en los juicios individuales posteriores. Es negativo que la sentencia no diga nada de su inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Es negativo que no ordene la restitución de lo provisionado por el cliente para gastos e impuestos según la cláusula anulada.
Es negativo que al interrogarse sobre el régimen del contrato después de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de distribución de gastos e impuestos, la sentencia tome como dogma que el contrato deba integrarse o completarse con la ley o el reglamento tributarios, es decir, con la regulación supletoria en defecto de pacto.
Esa solución recoge el programa máximo de la banca, sus intereses en régimen de monopolio y servirá, sin duda, para las hipotecas que se constituyan después de la sentencia, abiertas siempre a que los acreedores, movidos por la competencia, ofrezcan condiciones mejores.
Pero para las hipotecas anteriores a la sentencia que tengan la cláusula abusiva de distribución de gastos e impuestos, ese régimen no vale. Ese no es el régimen vigente para un contrato por adhesión con cláusulas no negociadas individualmente, no es el régimen vigente para la contratación con condiciones generales, un modo propio en contraste con el contrato por negociación según el Tribunal Supremo, que se hace eco de la distinción, pero no precisa sus detalles, no desarrolla la diferencia.
La sentencia ni siquiera se detiene en la distinción, le da la espalda. El régimen que tan minuciosamente detalla la sentencia, ajeno a su presupuesto causal propio y específico, es el régimen para el caso de que la laguna contractual tenga su origen en la falta de pacto. Pero aquí, en la segunda sentencia, hubo una estipulación de distribución de gastos, una condición general de la contratación y esa estipulación es abusiva.
Entonces la regulación propia de ese caso, que tiene lugar a propósito de la nulidad parcial de un contrato por adhesión, su régimen propio, adecuado a su presupuesto causal, hay que buscarlo en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 14 junio 2012, en la de 30 abril 2014 y en el art. 65 TRLGDCU (texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).
Para el art. 65 los “contratos con los consumidores se integrarán, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva”. El “integrarán” es imperativo, pero sólo en beneficio de las personas consumidoras, lo que impide al juez que ha declarado la nulidad de la cláusula abusiva modificarla, repararla o integrarla en beneficio del banco.
El art. 65 TRLGDCU es un caso importante de norma semiimperativa, sólo a favor del protegido, no invocable por el predisponente. Por su mandato, la reparación del hueco dejado en el contrato por la nulidad del abuso, debe hacerse sólo a favor de la persona consumidora, no en su contra. La buena fe objetiva contiene en su esencia al art. 1258 CC, pero su eficacia es sólo en beneficio de la persona consumidora, lo que da a la norma consumerista su característica particularidad semiimperativa.
Así, el vacío dejado por la nulidad del abuso no se puede integrar a favor del banco con la buena fe, tampoco con el uso, tampoco con la ley, menos con la ley tributaria. Una ineficacia especialmente rigurosa que deja al contrato desequilibrado en perjuicio del banco. Es el coste de la torpeza.
En el presente caso eso significa que el banco tiene que reintegrar al cliente todo lo que éste ha pagado por imperio de la cláusula abusiva de distribución de gastos. Moody’s calcula que son cuatro mil millones de euros.
