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El interés del menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad

Antonio Salas Carceler, magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sobre el que versa la sentencia de la que trata el artículo de María Márquez, del despacho Winkels Abogados. Carlos Berbell.
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A la hora de determinar cuál es el superior interés del menor, hemos de atender como criterio interpretativo a lo determinado por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2016:

“El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas”; se ponderará “el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…” y a que “la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».”

Dispone el artículo 776.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del   régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como   del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas”.

Lo que busca este precepto es posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio, garantizando así el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la Constitución, con la posibilidad de modificar la guarda y custodia vigente, no como sanción, sino como una más de las circunstancias que se deben valorar para justificar el cambio, sin que suponga una aplicación automática sino facultativa ante los incumplimientos tanto del guardador como del no guardador.

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Un reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 cuyo Ponente ha sido Excmo. Sr. Antonio Salas Carceler analiza el interés del menor en un procedimiento de modificación de medidas.

La utilidad de esta sentencia radica en que el interés del menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad, ya que, ésta puede estar condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro.

Estos son los Antecedentes de Hecho:

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Seguido proceso de modificación de medidas por demanda de don Ambrosio en el que, accediendo a su petición, se le concedió la guarda y custodia de su hija menor, nacida en 2004, que anteriormente ostentaba la madre doña Benita, la cuestión planteada ahora por ésta como recurrente radica en que -según afirma- tanto la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.° 3 de Córdoba, como la de la Audiencia Provincial, han otorgado indebidamente la guarda y custodia de la menor al padre.

Sostiene la parte recurrente que la decisión adoptada vulnera el principio del interés de la menor por dos razones:

“1) Se ha tomado de forma contraria a sus deseos por cuanto ésta ha manifestado que quiere seguir viviendo en Córdoba junto a su madre y abuela que se preocupan por ella, no queriendo irse a vivir con su padre, la pareja de éste y el hijo de ella, porque entre otras razones perdería sus amigos;

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2) No se ha tomado en cuenta lo dictaminado por el equipo psicosocial en relación al alto riesgo que supone para la menor el cambio radical en su entorno de vida diario y por tanto la posible aparición de factores estresantes. Asimismo no se ha tomado en consideración el hecho de que el régimen de visitas a favor del padre se ha regularizado desde antes de la interposición de la demanda de modificación de medidas, sin que desde entonces hayan existido conflictos graves, como recoge el informe del equipo psicosocial».

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Por dicha sala se dictó auto de fecha 15 de noviembre de 2017 por el que se acordó la admisión de dicho recurso y dar traslado del mismo a la parte recurrida, el padre, que se opuso mediante escrito presentado en su nombre por su procuradora, habiéndose opuesto igualmente el Ministerio Fiscal quien puso de manifiesto que,

“En virtud de los extensos análisis de las pruebas practicadas, llevados a cabo en ambas instancias, no puede colegirse sino que el interés superior de la menor ha sido analizado de manera precisa, exhaustiva y acertada, tomando la decisión de transferir la guarda y custodia de la menor de la madre al padre, con el fin de evitarle perjuicios que serían irreparables dada la mala influencia que sobre la menor ejerce la madre y que se puede revertir, estando al cuidado del padre. Es decir, en la decisión de tomar la medida de la guarda y custodia favor del padre, se ha tenido en cuenta y aplicado la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo».

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria, se señaló para votación y fallo del recurso el día 20 de marzo de 2018, en que ha tenido lugar.

La Sala desestima el recurso de casación formulado por la representación de doña Benita contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (sección 1. ª) de 4 de mayo de 2017, confirma la sentencia recurrida y condenar a la recurrente al pago de las costas causadas por su recurso.

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¿Que pruebas en interés de la menor se practicaron para analizar el cambio de guarda y custodia?

No solo se practicó la prueba pericial consistente en el informe del Equipo Técnico, que, en entre otros extremos, pone de relieve, que “la menor está severamente influenciada por la actitud de la progenitora que cuestiona y critica de forma absoluta a la figura paterna” y que dicha situación “afecta a su desarrollo psicoevolutivo y puede tener serias secuelas en su vida posterior”, sino que también se practicaron pruebas documentales consistentes en las cinco sentencias condenatorias por incumplir la madre el régimen de visitas establecido para el padre, circunstancia que también se tuvo en cuenta por el Equipo Técnico, así como el dato del análisis psiquiátrico a que fue sometida la menor ocultándose al padre su realización, o la audiencia a la menor que llevó a cabo dicho Equipo Técnico y que, posteriormente, repitió la propia Audiencia Provincial. También se tiene en cuenta la denuncia por impago de pensiones interpuesta por la recurrente contra el padre, que posteriormente fue archivada.

¿Que consecuencias tuvo en la menor la conducta de la madre a lo largo del tiempo del régimen de custodia?

El transcurso a lo largo del tiempo del régimen de custodia a favor de la madre ha revelado (al margen del periodo de reiterada contumacia en obstaculizar el régimen de visitas establecido en favor del padre), la creación de factores convivenciales altamente negativos para la íntegra formación psicológica y afectiva de la menor que, a modo de sustanciales circunstancias sobrevenidas determinan que sea conforme a una consideración concreta y razonable del propio interés superior de la misma.

¿Cuál es, por tanto el interés de la menor en este caso, resuelto por el Tribunal Supremo?

La concurrencia de que su vida y desarrollo tenga un entorno familiar adecuado y el irreversible efecto del transcurso del tiempo en dicho desarrollo.

Por ello, el cambio de régimen de custodia adoptado en la resolución apelada, máxime cuando se hace no de forma brusca, sino estableciendo un amplio período de adaptación convergente con la duración del curso escolar, hace que la alegación de vulneración del interés de la menor alegado por la madre, únicamente se apoye en la propia consideración interesada de la misma.

De ahí que, el Tribunal Supremo confirmara la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Primera) de 4 de mayo de 2017, en tanto que, la decisión de tomar la medida de la guarda y custodia favor del padre, se ha tenido en cuenta, aplicando la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo y en particular que ha sido analizado de manera precisa, exhaustiva y acertada, con el fin de evitar perjuicios a la menor, que serían irreparables, dada la mala influencia que sobre la menor ejerce la madre y que se puede revertir, estando al cuidado del padre.

por María Márquez.

María Márquez González forma parte del despacho Winkels Abogados. Es licenciada en Derecho por la Complutense y miembro del Colegio de Abogados de Madrid desde el año 1997. Está especializada en Derecho de Familia. Su trayectoria profesional se ha desarrollado, desde hace más de 15 años, en Juzgados y Tribunales en asuntos penales, civiles y de Derecho de familia, colaborando regularmente con Despachos de abogados españoles e italianos en estas materias. Además, es profesora de la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense de Madrid en el Curso General sobre práctica de la Profesión de Abogado y en el Curso Superior sobre Práctica de Derecho de Familia. También es encargada del desarrollo de las asistencias a Juzgados y Tribunales.
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