La AP de Barcelona anula cuatro swaps que dos entidades financieras colocaron a una empresa de telecomunicaciones

El despacho Espacio Legal solicitó medidas cautelares para paralizar el pago de esos swaps y evitó el cierre de este grupo empresarialFachada de la Audiencia Provincial de Barcelona
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La Audiencia Provincial de Barcelona acaba de ratificar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 52 de Barcelona en el año 2015, que declaraba la nulidad de 4 contratos de permuta financiera (swaps) que BBVA y Barclays Bank incluyeron en una hipoteca inmobiliaria solicitada por una empresa catalana.

La intervención del despacho de abogados Espacio Legal, solicitando medidas cautelares que paralizaran el pago de las liquidaciones a las entidades bancarias, evitó la quiebra y el cierre de todo el grupo al que pertenece.

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La empresa estuvo a punto de entrar en concurso pero se evitó en último momento. Se corrigió el descuadre que había de doce millones de euros.

La financiación se solicitó para acometer un proyecto encargado por una TELCOM española y fue precisamente BBVA, banco agente, quien llevó el asesoramiento financiero de la operación.

Tras ratificar la nulidad, ambas entidades deberán devolver casi 11 millones de euros más intereses por las liquidaciones negativas que pagó la empresa catalana. Se les ha condenado en costas en primera instancia y en apelación a las entidades bancarias que superarán el millón de euros, según indica este despacho.

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La sentencia que acaba de ratificar la Audiencia Provincial de Barcelona, forma parte de una operación que se inició en 2009. Ese año, una empresa perteneciente a un importante grupo empresarial catalán, consiguió un contrato para una de las compañías de telecomunicaciones más importantes de España.

El proceso judicial ha durado tres años.

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El proyecto requería una gran inversión para poder ponerlo en marcha, de ahí que se buscara el apoyo de los bancos. Con estas entidades bancarias la empresa catalana suscribió las hipotecas inmobiliarias en las que se incluyeron los derivados financieros que han sido anulados y cuyo nominal superaba los 46 millones de euros.

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En el caso de BBVA se trataba de un swap denominado “Collar” y otro “Daily Range Accrual” por un nominal de 31.155.000 de euros entre ambos. Mientras que en el de Barclays Bank eran dos swaps de tipos de interés por un nominal de 14.850.000 euros.

Medidas cautelares excepcionales

Marcelino Tamargo, socio director de Espacio Legal y abogado que ha llevado el tema señala que “estos derivados financieros que se incluyeron en las hipotecas firmadas por la empresa catalana, son especialmente complejos y estuvieron a punto de costar el cierre de todo el grupo en el que se integra”.

Con la bajada de los tipos de interés llegaron las liquidaciones negativas, con unas cantidades tan altas, que todo el capital que ingresaba el grupo se destinaba al pago de las mismas.

Tampoco era posible la cancelación anticipada puesto que la cifra resultante era astronómica e inasumible. La intervención de Espacio Legal fue providencial para evitar la quiebra. Tras encargar un informe pericial que demostraba que los swaps estaban agotando la capacidad económica de todo el grupo empresarial, se solicitaron medidas cautelares con el fin de paralizar el pago de dichas liquidaciones.

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Ante la evidencia del perjuicio que se estaba causando y lo desproporcionado de las liquidaciones, el juzgado encargado del caso tomó una medida excepcional, y que rara vez se ha concedido, y paralizó los pagos a las entidades financieras.

Para Marcelino Tamargo y Diana González, “el juez apreció tal desproporcionalidad en lo que estaba ocurriendo que concedió las medidas para evitar que la actuación irresponsable de los dos bancos arruinara a una empresa solvente”.

Desde el principio la operación financiera fue cuestionada por la empresa y la intervención de los abogados de Espacio Legal y la petición de medidas cautelares hicieron que se le paralizaran esos swaps. “Luego saldría la sentencia ganada anulándolos y una escritura de novación que establecía condiciones leoninas de financiación”.

Recurso de apelación

Tanto BBVA como Barclays interpusieron recurso de apelación contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2016 en el Juzgado de Primera Instancia Nº 52 de Barcelona, que declaró la nulidad de los contratos de permuta financiera al entender que el cliente de ambas entidades no fue debidamente informado de las características y naturaleza de los productos que suscribieron.

Las entidades expusieron que la nulidad habría caducado porque transcurrieron más de cuatro años desde que se tuvo conocimiento del error hasta que se interpuso la demanda y que no se podía alegar desconocimiento ya que la empresa tenía suficiente preparación financiera, se les había asesorado e informado debidamente. Por último, también incluían en la apelación que hubo confirmación de los swaps porque el cliente pagó las liquidaciones negativas y renegoció los contratos.

Respecto a la caducidad de la nulidad, la Audiencia Provincial de Barcelona se refiere a una sentencia del Supremo que establece que el cómputo de plazo de caducidad no se determina en el momento en el que el cliente conoce el error, sino en el de la consumación del contrato (artículo 1301.4 del Código Civil).

Siguiendo esta doctrina, y puesto que en los contratos de cobertura de hipoteca la consumación del contrato no se produce hasta que éste finaliza, considera que no puede contemplarse que la acción de nulidad hubiera caducado ya que los contratos de swap no finalizaban hasta 2023.

Respecto a las alegaciones en las que se afirmaba que la empresa conocía claramente la naturaleza y funcionamiento de lo que contrataba, la Audiencia Provincial deja muy claro que en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades financieras a inversores no profesionales, se exige que las primeras suministren al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto que contratan, pero sobre todo de los riesgos que asumen.

Deben de explicar claramente que ocurre si fluctúan los tipos de interés, y en caso de que esto ocurra, cuáles serían los costes de la cancelación anticipada del contrato. En este sentido rechaza las pretensiones ambas entidades financieras que consideraban que el cliente contaba con la formación suficiente para comprender la naturaleza del swap por el mero hecho de tratarse de una empresa de cierto volumen.

Para la sala “el simple hecho de tratarse de empresas con un cierto volumen de negocios y antigüedad en el mercado no supone que sus responsables tuvieran conocimientos de este tipo de productos complejos”

Continúa en esta línea al afirmar que los responsables de la empresa catalana no tenían, pese a su formación, un perfil de expertos tal y como pretenden las entidades apelantes.

En cuanto a los costes de cancelación anticipada opina que tampoco se informó de manera adecuada y aunque entiende que este cálculo puede depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, el banco puede dar una referencia genérica y aproximada, para que el cliente se haga una idea de lo que podría costarle la cancelación y el riesgo que asume si toma esta decisión.

Por lo tanto ratifica lo expuesto en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 52 en 2016, según la cual “independientemente de que la actora sea empresaria, de que su administrador sea una persona con conocimientos financieros o con posibilidad de acceder a la asesoría necesaria, no podía conocer el carácter terroríficamente gravoso, incluso ruinoso, que el producto podía tener para él por falta de suministro de la información oportuna de la entidad bancaria. La envergadura de lo que firmó le era totalmente desconocida, puesto que ni siquiera los peritos que asistieron a la vista podían tener, a la vista del contrato, de lo que podía costar cancelarlo”.

Jurisprudencia avala este fallo

Respecto de la confirmación de los contratos por el hecho de que se renovaran y renegociaran o que se pagaran las liquidaciones negativas, se refiere la numerosa jurisprudencia que ha manifestado que estos actos “no pueden considerarse convalidantes porque hay error en el consentimiento, desde el momento en que hubo omisión del deber de información sobre las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada”.