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No nos dejan ver a nuestros nietos: ¿Qué podemos hacer?

Gema Cornejo es letrada en el despacho Winkels Abogados, que tiene su base en Madrid.
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Hace unos meses, acudieron a nuestro despacho unos abuelos, muy preocupados, porque no les permitían ver a sus nietos –de 10 y 3 años- a los que habían criado. Querían saber “si un juez les ayudaría a verlos”.

¿Qué había sucedido? Su hijo se había ido a trabajar fuera de España y, en ese lapso de tiempo, se había divorciado. El divorcio fue bastante conflictivo con lo que, a pesar de que nos encontrábamos ante unos abuelos que habían tenido una presencia importante en la vida de sus nietos, su nuera –que tenía la custodia al residir el padre fuera- no les permitía verlos.

Les explicamos que por supuesto, su pretensión era viable: podían solicitar al Juzgado de Familia un régimen de visitas con sus nietos.

En el año 2003 se modificaron (por Ley 42/2003 de 21 de noviembre de 2003) los artículos 94 y 160 del Código Civil.

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En concreto:

El artículo 94, párrafo segundo del Código Civil dispone que:  “Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor”.

El artículo 160.2 del Código Civil  nos dice que: “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados”.

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Es decir, se garantiza por ley el régimen de visitas para hermanos, abuelos y otros familiares cercanos o allegados, visitas que no podrán impedirse sin justa causa, siempre que beneficie a los menores.

La Exposición de Motivos de la Ley 42 de 2003, de 21 de noviembre, que modifica el Código Civil, explica los motivos por los que deben garantizarse: “Los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil. En efecto, cabe entender que los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. Esta situación privilegiada, junto con la proximidad en el parentesco y su experiencia, distingue a los abuelos de otros parientes y allegados, que también pueden coadyuvar al mismo fin”.

Otras preguntas que nos hicieron fueron:

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¿Cuántos días tendremos derecho a verlos? ¿Podremos irnos de vacaciones con ellos?

El Tribunal Supremo establece un derecho preferente de los abuelos frente a otros familiares que pudieran reclamarlas y, aunque el propio Código Civil dispone que el derecho-deber de visitas con sus nietos no podrá denegarse sin justa causa (no se acordarán si afectan al interés del menor), lo primero que debemos probar es el beneficio que les proporcionará a los menores ese régimen de visitas.

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Les explicamos que el juez valoraría siempre cada caso concreto, y si las visitas favorecían o perjudicarían a los niños, y que desde luego, no bastaría para denegarlas la existencia de conflicto entre abuelos y progenitores, salvo que esa mala relación desestabilice a los menores.

Les explicamos como el Tribunal Supremo, en sentencias de 24 de mayo de 2013 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) y de 20 de octubre de 2011 (Ponente: Sra. Roca Trías), precisaba que no basta con valorar un interés abstracto, que debía valorarse el interés de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso.

Respecto a las pernoctas con los abuelos, el  Tribunal Supremo también ha dado una respuesta suficientemente clara a la cuestión, no impidiendo la pernocta, pero tampoco generalizándola, pues habrá que estar a las circunstancias del caso. La pernocta no puede acordarse con carácter general pero tampoco puede impedirse indiscriminadamente.

En este sentido:

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la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2013 establece que nada obsta a la pernocta de un menor de siete años con sus abuelos cuyo padre había fallecido.

La STS de 28 de junio de 2004 (rec. 889/1999) impide la de un menor de 14 meses.

La STS de 20 de febrero de 2015 (rec. 554/2015) priva excepcionalmente del régimen de visitas.

La STS de 16 de septiembre de 2015 (rec. 3831/2015) sobre visitas de la tía paterna con su sobrina, con oposición de los progenitores.

Su siguiente pregunta era igualmente lógica, ¿cómo podíamos probar cuál era el beneficio de sus nietos en recuperar la relación con ellos ?

Entre otras, a través de una prueba pericial psicosocial del Equipo Técnico adscrito al Juzgado (o pericial de parte) para que emita informe sobre el régimen de visitas más adecuado en ese caso concreto.

Y con la exploración de los menores (preceptiva si tuvieran más de 12 años, o menores de dicha edad si tuvieran suficiente juicio). En este sentido hay que tener en cuenta:

La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de octubre de 2016, que condena a España por falta de audiencia a una de las menores (en ese caso de 11 años),

La Sentencia del Tribunal Supremo  de 20 de octubre de 2014, que declaró la nulidad de la sentencia por falta de audiencia a los menores de 12 años

la STC de 6 de junio de 2006.

¿Y si nuestros nietos no quieren vernos después de varios meses sin contacto?

No se trata de un derecho libremente disponible, ni un derecho exclusivo de los niños (aunque permanentemente concebido en su interés y dirigido al mismo). Les aclaramos que a la hora de acordarse el régimen de visitas, no se tendrá en cuenta el derecho de los abuelos sino el interés de los menores. Por este motivo, aunque existiera una negativa de estos, podrán acordarse visitas si no perjudica su interés (con un régimen progresivo o tuteladas en punto de encuentro), con el fin de que tengan la posibilidad de desarrollar unas relaciones que resulten enriquecedoras para ellos.

 ¿Cómo resolvió el caso el juzgado?

Se resolvió de una manera satisfactoria para los abuelos, ya que se estableció un régimen de visitas con sus nietos de una tarde intersemanal sin pernocta, un domingo al mes, y una semana de vacaciones en verano y dos días en Navidad, que debían compatibilizarse con las visitas del padre no custodio.

Conclusión

Los abuelos –y otros familiares o allegados- a los que se les impidan las visitas con sus nietos- o familiares menores de edad-, no deben perder la esperanza de retomar la relación con estos, acudiendo a la vía judicial para que se les reconozca su derecho a comunicarse y visitar a los niños, derecho que no podrá denegarse salvo justa causa que acredite un perjuicio para ellos.

por Gema Cornejo.

Gema Cornejo es licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Master en Práctica Jurídica y en el Ejercicio General de la Abogacía por el Liceo Jurídico y Empresarial de Madrid. Es miembro del despacho Winkels Abogados, y es abogado en ejercicio desde el año 1997, con una dilatada experiencia en los tribunales. Cornejo ha realizado numerosos cursos relacionados con el ejercicio de la abogacía, está especializada y permanentemente al día de las novedades doctrinales y jurisprudenciales del Derecho de familia.
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