La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, con ponencia del magistrado Eduardo Calvo, ha declarado nulos dos artículos del Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos de uso turístico de la Comunidad de Madrid.
Con esta sentencia el Alto Tribunal estima en parte el recurso de casación interpuesto por la Asociación ‘Madrid Aloja’ que agrupa, según recoge en su web, a particulares, gestores y pequeños propietarios de alquiler vacacional de la Comunidad.
En el caso del artículo 17.1, por considerarlo «desproporcionado», anula que el plano de la vivienda deba estar “visado por el colegio profesional correspondiente” aunque mantiene la exigencia de que todos los propietarios tengan ese plano firmado por un técnico competente.
La sentencia afirma que esta exigencia “aparece contemplada de forma restrictiva en nuestro ordenamiento, tanto en el artículo 13.1 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, como en el artículo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio”.
También anula, por la misma razón de desproporción, el apartado 5 del artículo 17 que obliga a estas pisos a hacer constar “en toda forma de publicidad” el número de referencia de su inscripción en el Registro de Empresas.
Considera que tanto la exigencia del visado colegial como la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas “no están justificadas” y “son contrarias a derecho”. Y afirma que dichas exigencias no superan el test de necesidad y proporcionalidad que impone la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Estos dos dos artículos anulados del Decreto se unen al que ya fue declarado nulo por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia nº 302/2016, de 2 de junio, que disponía que las viviendas de uso turístico no podían contratarse por un periodo inferior a cinco días. Esta nulidad se mantiene puesto que la Comunidad de Madrid no interpuso recurso de casación.
Disponer de un plano no es algo «exorbitante»
En contra de lo que sostiene ‘Madrid Aloja’, la Sala señala que la exigencia primera del artículo 17.1 de que el titular de la vivienda turística disponga de un plano firmado por técnico competente «no resulta exorbitante ni vulnera el principio de libertad de establecimiento reconocido en el artículo 4.1 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio».
Añade que más bien se trata de «un requisito objetivo, no discriminatorio, establecido en la norma con antelación y de forma clara e inequívoca, siendo además una exigencia accesible puesto que no resulta excesivamente gravosa».
La sentencia indica que es una exigencia “proporcionada” a la razón de interés general a la que responde, consistente, como proclama el propio Decreto 79/2014, en la protección de los “legítimos derechos de los usuarios y consumidores turísticos de la Comunidad de Madrid”.
Por ello, considera que es “un instrumento adecuado para que, a lo largo del tiempo en el que se desarrolla la actividad de alojamiento, la Administración pueda ejercer su ordinaria labor de inspección y control a fin de asegurar que el servicio se presta en condiciones adecuadas de calidad, seguridad y salubridad, sin menoscabo de los intereses de los usuarios y consumidores”.
Sin embargo, la Sala sí da la razón a esta Asociación respecto al inciso del artículo 17.1 que establece que este plano de la vivienda debe contar, además, con el visado del colegio profesional correspondiente. Así, afirma que esta exigencia “aparece contemplada de forma restrictiva en nuestro ordenamiento, tanto en el artículo 13.1 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, como en el artículo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio”.
No está justificada la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas
Por otro lado, la Sala afirma que el artículo 17.5 no establece «de manera directa y expresa» que sea obligatoria la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas.
Ahora bien, señala que podría entenderse así, pues al establecer que debe constar ‘…en toda forma de publicidad el número de referencia de su inscripción en el citado Registro’ «fácilmente se colige que la inscripción es considerada como requisito para llevar a cabo cualquier forma de publicidad”.
Asegura el tribunal que el propio letrado de la Comunidad de Madrid admite que la inscripción no es obligatoria, de manera que quien presenta la declaración responsable puede optar por inscribirse, o no, en dicho Registro. “Pero, si ello es así, no se explica entonces y carece de justificación el inciso del precepto en el que se establece que en toda forma de publicidad debe constar el número de referencia de su inscripción en el mismo», recalca la Sala.
Dicha exigencia, según recoge la sentencia, sería cuestionable incluso si sólo opera como requisito de acceso a determinadas formas de publicidad oficial o institucional, como los llamados canales de oferta turística; pues, si se parte de que la inscripción en el Registro no es obligatoria, no queda clara la razón por la que, en caso de existir la inscripción (voluntaria), el número acreditativo de tal inscripción habría de figurar necesariamente en esa publicidad oficial a la que se alude.
Por ello, concluye que esa exigencia de inscripción “carece de justificación y es, por ello, contraria a derecho”.
