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En un convenio regulador, ¿cuál es el límite para la aprobación de pactos entre dos exconyuges?

La autora de esta columna es la letrada María Marquez, del despacho Winkels Abogados.
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A esta pregunta responde la sentencia  993/2018 de 2 de noviembre de la Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona, con nº de recurso: 1163/2017.

En fecha 30 de junio de 2017 se dicta sentencia en autos de divorcio de mutuo acuerdo 799/2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia) cuyo Fallo establece:

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“Estimo la demanda presentada por el procurador Rosa XXXX en nombre y representación de Jacinto XXXX y Eustaquio XXXX y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Jacinta y Eustaquio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

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«Y apruebo el convenio regulador presentado de fecha 8 de Noviembre de 2016, salvo los pactos segundo y tercero, a excepción de la atribución del uso de la vivienda a la Sra. Jacinta hasta el (…) de 2021 que si que se aprueba”.

RECURREN AMBAS PARTES

Denunciando falta de motivación de la sentencia, pues se limita a decir que el contenido de dichos pactos exceden de la sentencia de divorcio, y en segundo lugar, porque no existe razón alguna para no aprobarlos pues, regulan efectos patrimoniales derivados del divorcio y no son contrario a los intereses del hijo menor ni contrario a ninguna ley imperativa.

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Transcribimos los pactos adoptados entre las partes que no fueron aprobados por el Juzgado de Primera Instancia:

“Segundo.- Obligaciones de las partes en relación a la vivienda familiar.

«De conformidad a lo establecido en el artículo 233-23 del Código Civil de Cataluña, los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidas las de comunidad y suministros (agua, luz, gas), y los tributos y las tasas de devengo anual (IBI), son a cargo de la beneficiaria del derecho de uso, Sra. Jacinta, como usuaria de la vivienda de la Calle XXXX, número XXXX».

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«Los gastos extraordinarios de conservación y el seguro de la vivienda, correrán a cargo de ambos cónyuges por mitad, ingresando el importe, previa justificación, en la cuenta del propietario que haya satisfecho el importe.

«Si se extinguiera el derecho de uso anticipadamentepor alguna de las causas previstas en el artículo 233-24 del Código Civil de Cataluña , en caso de que continúe residiendo en la vivienda la Sra. Jacinta deberá pagar en concepto de alquileral Sr. Eustaquio la cantidad de 400 € mensuales hasta la efectiva disolución del indiviso.

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«Tercero.- Sobre el régimen económico matrimonial, disolución de condominio y adjudicaciones.

«Manifiestan ambos cónyuges que al estar sometido su matrimonio al régimen económico matrimonial de separación de bienes del Código Civil de Catalunya, nada tiene que estipular al respecto en este momento, sin perjuicio de su disolución y liquidación en el momento que proceda.

«Vehículo familiar

«Durante el matrimonio se ha adquirido un vehículo, matrícula XXX1JCJ, inscrito a nombre del Sr. Eustaquio. Se adjudica el vehículo al Sr. Eustaquio haciéndose cargo a partir del año 2017 del seguro e impuesto de circulación del vehículo.

«Domicilio familiar

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El domicilio familiar es propiedad en indiviso de ambos cónyuges. La vivienda está libre de cargas únicamente pendiente de la cancelación registral de la hipoteca que gravaba la finca que ya ha sido totalmente satisfecha.

«El uso del domicilio familiar se adjudica temporalmente a la Sra. Jacinta hasta el num0001 de 2021. A partir de la fecha de la extinción del derecho de uso, se procederá a tasar la vivienda por una sociedad homologada por el Banco de España o una sociedad que sea aceptada por las entidades bancarias como requisito necesario para la concesión de una hipoteca. Comprometiéndose las partes a aceptar como precio de venta el que resulte, salvo que se pacte otro de común acuerdo.

«Ambos propietarios podrán disolver el indiviso satisfaciendo el 50% de la tasación a la otra parte. Si ambos quisieran adjudicarse el domicilio familiar se adjudicará a uno de ellos mediante sorteo, obligándose a satisfacer el importe en un plazo máximo de dos meses. Si el adjudicatario no formalizara la extinción del condominio en plazo se adjudicará al otro propietario que dispondrá nuevamente de un plazo de dos meses.

«Si ninguno de los dos propietarios en proindiviso quisiera la adjudicación de la propiedad se procederá a la venta a un tercero. Las partes acuerdan que el precio de salida para la venta será un 20% más del precio de la tasación. A los 3 meses se rebajará un 10% y a los 6 meses se podrá vender por el precio de la tasación. Para aceptar un precio inferior al de la tasación será necesario el acuerdo de ambos copropietarios.

«Llegado el término fijado de uso de la vivienda la Sra. Jacinta se compromete a hacer todo lo necesario para facilitar el buen fin de venta de la vivienda, permitiendo enseñar el piso, publicitario, realizar tasaciones etc, pudiendo responder por los daños y perjuicios que ocasione en caso de entorpecer injustificadamente las operaciones de venta de la misma.

«Desde el día 1 de abril de 2021 la Sra. Jacinta satisfará la cantidad de 400 € mensuales al Sr. Eustaquio en concepto de alquiler hasta que se produzca o bien, la adjudicación a uno de los copropietarios o, se formalice la venta a un tercero, cantidad que se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC.

«Muebles y ajuar doméstico

«Con carácter previo a la venta de la vivienda las partes procederán al reparto al 50% de los bienes muebles y ajuar doméstico, que se encuentra en la vivienda, y cuyo uso es atribuido temporalmente a la esposa mientras resida en la vivienda y hasta el momento de la venta o división de la cosa común, de conformidad con lo aquí pactado.

«Cuentas bancarias

«Mantendrán abierta la cuenta común, de la cual actualmente se pagan los gastos familiares. A partir de la firma del convenio únicamente se mantendrán domiciliados los recibos relativos a la educación del menor, colegio, extraescolares… La Sra. Jacinta domiciliará en su cuenta privativa los suministros, impuestos, comunidad de propietarios del domicilio familiar.

«En dicha cuenta los progenitores ingresarán las cantidades establecidas anteriormente.

«Mascota familiar:

«La mascota familiar continuará residiendo en el domicilio familiar, acordando ambas partes que facilitarán un régimen amplio y flexible de visitas del Sr. Eustaquio con la mascota.

«Los gastos de la mascota (vacunación, chip, veterinario….) serán satisfechos del fondo común previa justificación”.

EL RECURSO SE ADMITIÓ

Y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, señalándose fecha para la celebración de la deliberación,votación y fallo,  el día 30/10/2018.

Se dicta sentencia cuyo fallo dispone:

“ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jacinta y Eustaquio contra la sentencia de 30 de junio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, dictada en los autos de divorcio 799/2016 y, en consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTE dicha sentencia de primera instancia y se APRUEBA íntegramente el conveniosuscrito por ambos en fecha 8 de noviembre de 2016 y que aparece transcrito en el fallo de dicha resolución”.

Su Fundamento de Derecho Segundo dispuso:

“El recurso debe estimarse, puesto que ambos pactos contienen medidas de desvinculación económica por motivo del divorcio que no son contrarios al interés de los hijos ni causan perjuicio a terceros».

OBLIGACIONES

En el pacto segundo se regulan las obligaciones de las partes respecto de la vivienda familiar, cuyo uso se otorga a la Sra. Jacinta, de conformidad con lo establecido en el art. 233.23 del Código Civil de Cataluña  (CCCat) y además se conviene la indemnización correspondiente para el caso de que se extinguiera anticipadamente el derecho de uso por alguna de las causas legales, pero la Sra. Jacinta continuará ocupando la vivienda, sin título ya para ello y en perjuicio del otro cotitular, lo que cohonesta perfectamente con lo previsto en el artículo 552.6 CCCat , pues ningún cotitular puede hacer uso del inmueble en copropiedad indivisa de forma que perjudique al otro cotitular.

En el pacto tercero se regula la liquidación del patrimonio común, conviniendo en no proceder a la disolución del condominio sobre la vivienda familiar hasta la extinción del derecho de uso atribuido a la Sra. Jacinta que, en principio establecen hasta que el hijo común, Gonzalo, nacido el XX de XXXX de 2003, alcance la mayoría de edad.

Y además pactan la forma en que se procederá a la división del inmueble a partir de esa fecha, lo que es conforme con el artículo 552.11 del CCCat , división que, en tanto está pactada, desplaza la venta en ejecución de sentencia que de otro modo debería efectuarse.

Finalmente pactan sobre el destino de los muebles y ajuar doméstico existente en la vivienda cuando se extinga el uso, sobre el mantenimiento de la cuenta bancaria común y qué cargos se podrán realizar a partir del convenio que son los correspondientes a la cobertura de las necesidades del hijo, evitando así que se apertura una nueva cuenta a tal fin; y sobre la posibilidad de pactar un sistema de visitas para la mascota que, consideran común, pero continuará viviendo con la Sra. Jacinta y la distribución de los gastos que dicha mascota genere.

Se trata en todo caso de pactos dirigidos a que tenga efectividad la desvinculación económica entre cónyuges, que es una de las finalidades del proceso de divorcio, siendo que el contenido esencial del convenio es el establecido en el artículo 233.2 apartados 4 , 5 y 6 del CCCat.

Pero dicho precepto, ni ningún otro, limita la aprobación u homologación de todo lo convenido por las partes a lo imprescindible que señalan dichos preceptos, ni se obliga a dejar fuera una parte de lo que fue negociado y convenido como un todo, lo que obligaría a las partes a iniciar otros procesos o a soportar mayores gastos para poder obtener un título público que así los recoja, lo que les debe aportar a las partes seguridad y garantía de cumplimiento.

En todo caso el proceso es instrumental del derecho y no al revés.

LIBERTAD DE CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES

Debe tenerse en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico es básico el principio de libertad de contratación entre cónyuges (artículo 233.11 CCCat ) y que las partes pueden convenir, con motivo de su divorcio, sobre la liquidación de su régimen matrimonial y la división de los bienes en comunidad ordinaria (artículo 233.2.5 del CCCat ) y que «los pactos adoptados en convenio regulador deben ser aprobados por la autoridad judicial, salvo los puntos que no sean conformes con el interés de los hijos menores».

Y también, cabe añadir, cuando se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal, conforme al artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y así lo ha recogido constante jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (por todas la STSJCat de 10 de septiembre de 2010).

Y de la lectura de los pactos segundo y tercero que no se han aprobado en la instancia, no resulta ni abuso del derecho ni fraude de ley o procesal, ni perjuicio de los menores.

Consecuencia de lo dicho es que el pacto segundo y el pacto tercero del convenio fechado el 8 de noviembre de 2016 suscrito entre la Sra. Jacinta y el Sr. Eustaquio deberían haber sido aprobados en la instancia y ahora debe serlo en esta alzada, sin que proceda en absoluto reponer las actuaciones para que se cumple escrupulosamente con el trámite previsto en el artículo 777.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se omitió, pues dicha infracción procesal ha quedado solventada a través del presente recurso”.

Esta sentencia, por tanto, aprueba íntegramente los pactos entre cónyuges porque ninguno de ellos, como pactos dirigidos a la desvinculación económica de los cónyuges, fueron contrarios al interés de los hijos, ni se formularon con manifiesto abuso del derecho o fraude de ley.

Su rechazo, por el contrario, obligaría a las partes a iniciar otros procesos o a soportar mayores gastos para poder obtener un título público que así los recogiera.

En sus propios términos:

“El proceso es instrumental del derecho y no al revés”.

por María Márquez.

María Márquez González forma parte del despacho Winkels Abogados. Es licenciada en Derecho por la Complutense y miembro del Colegio de Abogados de Madrid desde el año 1997. Está especializada en Derecho de Familia. Su trayectoria profesional se ha desarrollado, desde hace más de 15 años, en Juzgados y Tribunales en asuntos penales, civiles y de Derecho de familia, colaborando regularmente con Despachos de abogados españoles e italianos en estas materias. Además, es profesora de la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense de Madrid en el Curso General sobre práctica de la Profesión de Abogado y en el Curso Superior sobre Práctica de Derecho de Familia. También es encargada del desarrollo de las asistencias a Juzgados y Tribunales.