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¿Debe primarse el derecho de una madre biológica a mantener secreta su identidad o el derecho de la hija a conocer su origen?

De acuerdo con una sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, una mujer adoptada tiene derecho a conocer sus orígenes biológicos. Sobre esto versa la columna de María Márquez González, de Winkels Abogados.
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A esta pregunta responde la novedosa Sentencia 192/2019 de 1 de abril dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santander con número de recurso 863/2018.

Veamos cuál era la situación anterior a esta sentencia: filiación es el vínculo jurídico existente entre padre o madre, e hijo.

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Aunque la procreación sea el medio más común y natural de la determinación de la filiación, puede haber filiación sin procreación, como en el caso de la adopción, por la que se adquiere la paternidad por un acto de voluntad o intencional del adoptante, y del adoptado mayor de 12 años, promoviendo su declaración judicial, y salvo los casos de adopción abierta del artículo 178.4 del Código Civil (CC); con la adopción se extingue totalmente la filiación que anteriormente pudiera haber estado reconocida.

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Escasa importancia tiene hoy la distinción entre filiación por naturaleza y por adopción, y entre filiación matrimonial y no matrimonial, que hace el artículo 108 del CC, pues tanto la filiación matrimonial, la no matrimonial y la adoptiva surten los mismos efectos.

Desde el momento en el que nacemos necesitamos forjarnos una identidad y, para ello, el primer paso es inscribir el nacimiento en los registros públicos y de esa forma, contar con un nombre y una nacionalidad.

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El derogado artículo 47 párrafo 1º Ley Registro Civil de 10 de junio de 1957 regulaba lo que se denomina “desconocimiento de la maternidad” extramatrimonial, o “anonimato del parto”, permitido a la madre soltera; es decir permitía la ocultación de la identidad de la madre en el momento del nacimiento.

Esta normativa establecía que en los datos de nacimiento «el parte o declaración de los profesionales y personal de establecimientos sanitarios que tengan obligación de guardar secreto, no se referirá a la madre contra su voluntad.»

El derecho a la identidad se recoge en los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (BOE 31 de diciembre de 1990), y abarca los derechos a tener un nombre, un apellido, una nacionalidad, a ser inscrito en un registro público, a conocer y ser cuidado por sus padres y a ser parte de una familia.

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Los Estados Parte de esta Convención tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma (artículo 35).

La Convención sobre los Derechos del Niño además establece en el artículo 3, párrafo 1, que: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño».

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LA OCULTACIÓN YA  NO ES POSIBLE

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1999 declaró que la legislación registral que posibilitaba la ocultación de la identificación de la madre biológica, estaba derogada por inconstitucionalidad sobrevenida.

Esto significa que el encargado del Registro Civil tiene que utilizar todos los medios a su alcance para averiguar la identidad de la madre y proceder a la inscripción de la filiación materna, con la obligada colaboración de las entidades públicas competentes en materia de protección de menores

Saber quiénes son los padres biológicos también forma parte del derecho a la identidad de una persona, y por ello, los artículos 39.2 de la Constitución Española, y el artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, determinan que en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.

“El derecho a conocer la propia filiación biológica se erige como un derecho de la personalidad que no puede ser negado a la persona sin quebrantar el derecho a la identidad personal y cuyo fundamento hay que buscar en la dignidad de la persona”, en alusión al artículo 10.1 de la Constitución Española.

Tanto el “concepturi” o “concepturus”, como el “nasciturus”, tienen derecho a que se preserve que su vida se desarrolle en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, a que se priorice su permanencia en su familia de origen, y a que se preserve su identidad; y parte de su identidad es su “identidad genética”, estando los poderes públicos obligados a la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal.

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LOS ADOPTADOS TIENEN DERECHO A CONOCER SU ORIGEN BIOLÓGICO

El anterior derecho se reconoce expresamente para el adoptando, en el artículo 180.6 del Código Civil, que dice: “Las personas adoptadas, alcanzada la mayoría de edad o durante su minoría de edad a través de sus representantes legales, tendrán derecho a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos. Las Entidades Públicas, previa notificación a las personas afectadas, prestarán a través de sus servicios especializados el asesoramiento y la ayuda que precisen para hacer efectivo este derecho. A estos efectos, cualquier entidad privada o pública tendrá obligación de facilitar a las Entidades Públicas y al Ministerio Fiscal, cuando les sean requeridos, los informes y antecedentes necesarios sobre el menor y su familia de origen”.

Este número 6 del artículo 180 del CC, fue introducido por el apartado veinticuatro del artículo segundo de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia («B.O.E.» 29 julio), con vigencia desde el 18 agosto 2015.

La “Observación general Nº14” del Comité de los Derechos del Niño, aprobada en el año 2013, señala que el interés superior del niño es un derecho, un principio y una norma de procedimiento.

Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que entró en vigor el 18 de agosto de 2015, llevó a cabo importantes modificaciones en el sistema de adopción en España.

La anterior reforma se acompañó con la publicación de la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia, que también afecta a la adopción y otros instrumentos de protección del menor, reforzando el principio de supremacía del principio del interés superior del menor en la actuación judicial, y en concreto modifica la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, tratando de concretar en su artículo 2 el indeterminado concepto de “interés superior del menor”, señalando que “todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”.

Sin embargo, y a pesar de la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1999, una mujer nacida en 1992, ha tenido que pleitear contra el Gobierno de Cantabria, hasta en dos instancias judiciales, para saber quién es su madre biológica.

Y en esta última sentencia, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santander, con número de recurso 863/2018, hemos encontrado la respuesta (en este mismo sentido, Audiencia Provincial de Navarra 13-9-11, ROJ SAP NA 302/2011).

Pasamos a desgranarla.

El Ilustrísimo Señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Santander en autos de Juicio Verbal número 834/17 (Oposición medidas en materia de protección de menores) dictó Sentencia con fecha 31 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

«FALLO: Que estimando la demanda deducida por el Procurador en nombre y representación de la actora , contra el Gobierno de Cantabria debo revocar y revoco la resolución administrativa de fecha 30 de octubre de 2017 y, en consecuencia, la demandada deberá facilitar a la actora todos los datos de que disponga acerca de sus orígenes biológicos. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales”.

En síntesis, el Juez a quo consideró, ante el conflicto planteado entre el derecho del demandante a conocer su filiación y el derecho de la madre biológica a la ocultación de su identidad, que debía prevalecer aquél, porque esa injerencia en los datos personales de la madre biológica está justificada legalmente, sirve a un fin legítimo y resulta proporcionada por necesaria en atención al interés privado que persigue.

Contra esa resolución interpuso recurso de apelación el Gobierno de Cantabria, que venía a sostener la prevalencia de la normativa del Registro Civil vigente al tiempo del nacimiento de la demandante y entrega de la actora en adopción (año 1992), y que posibilitaba a la madre biológica mantener en secreto su identidad.

Al recurso se opone la representación de la demandante y el Ministerio Fiscal que solicitan la confirmación de la sentencia.

La Audiencia, en sentencia 192/2019 de 1 de abril, que ya es firme, desestima el Recurso y confirma en su integridad la sentencia de instancia.

En sus Fundamentos de Derecho concluye:

“SEGUNDO.- En relación con la primacía y eficacia que la administración recurrente trata de atribuir a la antigua normativa del registro civil que posibilitaba la ocultación de la identidad de la madre al tiempo del nacimiento y que constituye el núcleo argumentativo del recurso de apelación, resulta oportuno recordar que el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de septiembre de 1.999 (ROJ STS 5672/1999 ) dispuso que nos encontramos ante una regulación normativa registral anterior a la Constitución, que posibilitaba la ocultación de la identidad de la madre biológica, por su propia decisión.

Sin embargo, en la actualidad, y tras la vigencia de la Constitución de 1978 entendemos que tal limitación, elusiva de la constancia clínica de la identidad de la madre, ha quedado derogada por su manifiesta oposición a lo en ella establecido, y no debe ser aplicada por los Jueces y Tribunales (artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), siendo nulos, por ende, los actos producidos bajo su cobertura.

En concreto, el sistema diseñado en los artículos 167 , 182 y concordantes del Reglamento del Registro Civil , y sus disposiciones de desarrollo pugnan con el principio de libre investigación de la paternidad ( artículo 39-2 de la Constitución española ), y con el de igualdad ( artículo 14), además de erosionar gravemente el artículo10 de la Constitución Española , al afectar a la misma dignidad de madre e hijo, a sus derechos inviolables inherentes a ella, y al libre desarrollo de su personalidad y al mismo artículo 24-1 en cuanto resulta prescriptivo de la indefensión.

Esta es la base desde la que decae la regulación reglamentaría permisiva de tal ocultación. Y desde ella deben ser contrastados sus elementos restrictivos.

En líneas generales la regulación reglamentaría del Registro Civil supone una contradicción con el principio constitucional de igualdad e investigación libre de la paternidad, al situar a la madre biológica en situación relevante frente al padre, e incluso frente al mismo hijo, ya que al padre se le puede imponer coactivamente la paternidad, en tanto que la madre, que puede determinar libremente sí va a continuar la gestación o cortar por completo sus relaciones con la persona nacida, tiene el camino despejado para eludir sus obligaciones.

El hijo biológico, además, pierde por completo el nexo que le permitiría, en su momento, conocer su verdadera filiación, debido a un acto voluntario de la madre, expresivo de su no asunción de la maternidad y sus responsabilidades inherentes.

El sistema recientemente acogido por la Instrucción de 15 de febrero de 1999 sobre constancia registral de la adopción, que posibilita la cancelación de la inscripción principal de nacimiento, abriéndose una nueva, con un régimen de publicidad limitada de la inicial, trasladable al ámbito en que nos encontramos, sí sería admisible y compatible con el respeto a los principios constitucionales que hoy quedan en entredicho.

EL CAMBIO INTERPRETATIVO TIENE CARÁCTER RETROACTIVO

La Sala, por tanto, estima, de conformidad con el Ministerio Fiscal, que el artículo 47.1º de la Ley de Registro Civil de 8 de junio de 1957, (y sus concordantes) están derogados por inconstitucionalidad sobrevenida, en el particular, que permite interpretaciones reglamentarias que hagan depender de la voluntad de la madre, la circunstancia registral de la maternidad. En consecuencia, se consideran inaplicables, por derogación de la cobertura legal, en el mismo sentido, los artículos 167 y 187 del Reglamento«.

3.- El derecho a conocer la propia filiación biológica se erige como un derecho de la personalidad que no puede ser negado a la persona sin quebrantar el derecho a la identidad personal y cuyo fundamento hay que buscar en la dignidad de la persona y en el desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 de la Constitución).

4.- Que ese derecho ha sido reconocido en la ley mediante la adición de un apartado 5 al art. 180 CC efectuado por Ley 54/2007 y que posibilita el que «Las personas adoptadas, alcanzada la mayoría de edad o durante su minoría de edad representadas por sus padres, tendrán derecho a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos», sin que puedan establecerse a este derecho otras restricciones que las derivadas de su ejercicio conforme a la buena fe, debiendo resaltarse que el legislador no estableció limitación temporal en relación con ese derecho.

TERCERO.- Teniendo en consideración lo anterior, y aun siendo cierto que en el momento del nacimiento y declaración de filiación, la madre biológica optó por ocultar su identidad, ejercitando así la protección de su intimidad, resulta que ese derecho a la intimidad no es absoluto, sino que tiene -hoy indiscutiblemente- como límite el derecho del hijo a conocer sus orígenes biológicos, derecho fundamental de la persona, ínsito en la personalidad, (artículo 10 de la Constitución Española ), que además aparece expresamente reconocido como derecho civil del adoptado en el artículo 180.5 CC y por eso tiene carácter prevalente sobre el que pudiera ostentar la madre biológica.”

En resumen,  el cambio interpretativo y legislativo se aplica con carácter retroactivo, y aquellas madres que quisieron preservar su anonimato cuando entregaron a sus hijos en adopción verán expuesta su identidad a requerimiento del mismo, al entenderse que la protección de la intimidad de la madre debe ceder frente al derecho del hijo a conocer su identidad y su origen biológico, no concurriendo ningún motivo para poder negar a la actora el acceso a esos datos.

por María Márquez.

María Márquez González forma parte del despacho Winkels Abogados. Es licenciada en Derecho por la Complutense y miembro del Colegio de Abogados de Madrid desde el año 1997. Está especializada en Derecho de Familia. Su trayectoria profesional se ha desarrollado, desde hace más de 15 años, en Juzgados y Tribunales en asuntos penales, civiles y de Derecho de familia, colaborando regularmente con Despachos de abogados españoles e italianos en estas materias. Además, es profesora de la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense de Madrid en el Curso General sobre práctica de la Profesión de Abogado y en el Curso Superior sobre Práctica de Derecho de Familia. También es encargada del desarrollo de las asistencias a Juzgados y Tribunales.