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Reflexiones sobre la tentación de aplicar el 693.c de la LEC en caso de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado

Dionisio Moreno es abogado experto en derecho procesal hipotecario.
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La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 26 de marzo de 2019, asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, parece que no deja claro la imposibilidad de que el juzgador que conoce de la ejecución, en caso de declarar la nulidad de toda la cláusula de vencimiento anticipado por existir un supuesto de declarado nulo, como es el incumplimiento de la obligación de pago por el deudor de una cuota de intereses y/o amortización, pueda sustituir dicha cláusula por una disposición legal que permita la subsistencia del contrato, en este caso, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El TJUE deja muy clara la diferencia entre subsistencia del contrato y subsistencia del procedimiento de ejecución hipotecaria, y sólo introduce la duda por los “supuestos beneficios”que el procedimiento de ejecución hipotecaria tiene para el consumidor.

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CONTRADICCIÓN

En este caso, parece que existe una contradicción en el mismo pronunciamiento, pero la misma sentencia deja en manos de los jueces nacionales dicha solución.

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Hemos de recordar que el TJUE ni es una instancia revisora de casos concretos, ni interpreta el derecho nacional, sino el derecho comunitario cuando el juez nacional le pregunta sobre la adecuación del nacional a aquél por el principio de primacía.

Por lo tanto, lo que hace el TJUE es resolver una duda de interpretación del derecho comunitario, que es necesaria para la decisión de la aplicación del derecho nacional por el juez que conoce del asunto para dictar resolución, y que dicha interpretación del derecho comunitario se impone imperativamente al juzgador nacional (artículo 4 bis 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), sin necesidad de que se tenga que hacer una transposición del derecho comunitario al nacional (por todas, la Sentencia TJUE de 9 de marzo de 1978, asunto C-106/77).

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¿QUÉ QUEDA EN MANOS DEL JUEZ NACIONAL DECIDIR?

Dicho esto queda en manos del juez nacional decidir:

1.- Si la cuestión prejudicial que ha planteado ha resuelto sus dudas.

2.- Aplicar la interpretación que la Sentencia del TJUE le ha enviado resolviendo dichas dudas.

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3.- Resolver conforme al derecho nacional respetando la primacía del derecho comunitario interpretado por el TJUE.

En el presente caso, el juez nacional que conoce de una ejecución hipotecaria debe tener muy claro que debe valorar la cláusula de vencimiento anticipado en el supuesto de un incumplimiento de pago de la cuota de amortización o intereses en el momento de la celebración del contrato (sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 y Auto TJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13) y declararla nula, según ha señala el propio Tribunal Supremo, con la consecuencia de que, siendo la cláusula de vencimiento anticipado esencial para la ejecución hipotecaria, dicho procedimiento no puede subsistir sin ella, por lo que debe declararse la nulidad de lo actuado y el archivo de las actuaciones.

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Debemos tener en consideración un detalle que quizá se nos haya pasado por alto: que ha sido pacífico hasta la fecha el examen de dicha cláusula de vencimiento anticipado sin que ningún ejecutante en la práctica procesal ante los tribunales haya opuesto la excepción de elemento esencial del contrato (artículo 4.2 Directiva 93/13).

Si los ejecutantes no la consideran esencial, no va a ser ahora el juez quien sustituya ahora esa apreciación. Si la parte que redactó el contrato no considera la cláusula esencial, no puede serlo para el juez, porque si los ejecutantes las alegaran ahora irían contra sus propios actos.

La jurisprudencia del TJUE permite la integración del contrato en determinados supuestos extremos en beneficio del consumidor (como lo permite el artículo 65 del Real Decreto Legislativo 1/2007 o el artículo 6 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación en caso de duda en la interpretación), pero nunca en beneficio del prestamista que redacta una cláusula abusiva, porque eso evita el efecto disuasorio que constituye una finalidad de la declaración de nulidad de la cláusula para que no se aplique más.

A partir de estas consideraciones: ¿qué juez va a considerar que la cláusula de vencimiento anticipado es esencial para la subsistencia del contrato? Ninguno.

Por otro lado, la posibilidad de sustituir la cláusula de vencimiento anticipado por la cláusula legal del artículo 693.2 de la LEC, no puede aplicarse ni con la nueva redacción ni con la futura que pretende la Disposición Transitoria Primera  de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, porque ello:

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a) Supondría una moderación de la cláusula del momento de celebración, lo que implica la vulneración de la jurisprudencia del TJUE que la prohíbe (por todas, la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10).

b) Iría contra lo dispuesto en la pacífica jurisprudencia del TJUE, que ya señalaba en el apartado 33  de la Sentencia de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, y menos después del apartado 43  de la sentencia de 14 de marzo de 2019, asunto C-118/17, según el cual, la sustitución de una cláusula abusiva y nula por una medida legislativa, no puede tener el efecto de debilitar la protección del consumidor.

c) Una norma procesal estaría modificando una norma sustantiva, el artículo 1129 del CC a supuestos no contemplados en éste. No se trataría de una resolución del contrato (amparada en el artículo 1124 de Código Civil), sino de la pérdida del beneficio del plazo lo que implica no la sustitución del supuesto concreto de incumplimiento de la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula sexta bis), sino de la cláusula de amortización (cláusula segunda).

NO PUEDE APLICARSE LA NUEVA REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 693.2 DE LA LEC

Por otro lado, la nueva redacción del artículo 693.2 LEC que se incluye en la Disposición Final Quinta, apartado segundo, de la citada Ley 5/2019, no puede aplicarse por cuanto exige convenio de las partes e inscripción en el Registro de la Propiedad que son requisitos formales. Luego, el contenido de los incumplimientos para los contratos afectados por el artículo 24 Ley 5/2019, será el que éste determine.

En definitiva, la sustitución de la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de pago de una cuota por la actual o futura redacción del artículo 693.2 de la LEC supondría una vulneración del derecho comunitario y una sustitución por el juzgador de la consideración de dicha cláusula como esencial en beneficio de la parte ejecutante, cuando siempre ha mantenido lo contrario.

Quedando pendientes por el TJUE la resolución de las cuestiones prejudiciales sobre vencimiento anticipado planteadas por los juzgados de Fuenlabrada (asunto C-92/16), Santander (asunto C-167/16) y Alicante (asunto C-486/16), respectivamente, lo más prudente sería mantener la suspensión de los procedimientos de ejecución hipotecaria en tanto no se determine definitivamente la postura del TJUE.

Seamos prudentes.