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Sobre las cláusulas sociales de los contratos públicos

Sobre las cláusulas sociales de los contratos públicos
El autor de esta columna, Javier Junceda, es jurista y escritor.
18/6/2019 06:15
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Actualizado: 18/6/2019 00:00
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Desde hace algún tiempo, y especialmente tras la promulgación de la Directiva 2014/24/UE de contratación pública, las denominadas “cláusulas sociales” han ido paulatinamente permitiendo a los miembros de la Unión Europea adoptar medidas para garantizar que los operadores económicos cumplan las obligaciones en materia laboral en la ejecución de los contratos administrativos, hoy plasmadas en el artículo 122,2 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre.

Lo que esta ley dice es que los pliegos de cláusulas administrativas particulares han de incluir como criterios de solvencia o de adjudicación, o como condiciones especiales de ejecución, consideraciones sociales o laborales cuyo incumplimiento puede generar incluso la resolución anticipada del contrato.

Dentro de estas “consideraciones sociales o laborales” caen muy diversos aspectos, como la estabilidad y calidad en el empleo de los licitadores, lo que debiera facultar al poder adjudicador para evaluar, por ejemplo, el número de empleados en plantilla dados de alta en la seguridad social a nombre de la empresa con contratos indefinidos, y no así a figuras tan extendidas como el oxímoron de los “autónomos dependientes” o aquellos otros vinculados por lazos exclusivamente mercantiles.

En algunos contratos, como los de servicios, la realidad cotidiana revela palmarias competencias desleales entre competidores, unos cotizando como es debido por sus trabajadores y otros beneficiándose de artificios y marrullerías de lo más diverso en materia laboral para conseguir atender a necesidades públicas.

Ese «dumping» social no solo significa una burda infracción legal desde la perspectiva del trabajador, sino también un falseamiento de la propia dinámica contractual para los licitadores, toda vez que a los primeros les resultan imposibles las rebajas sobre el precio de adjudicación precisamente por sus costes laborales, mientras los segundos se pueden permitir el lujo de rozar las bajas anormales o desproporcionadas, cuando no incurriendo en temeridad manifiesta no siempre corregible.

Los licitadores que cumplen la ley, por consiguiente, han de tener en los expedientes de contratación un premio justificado a su responsabilidad social, algo que con frecuencia no sucede por inconvenientes surgidos de la propia interpretación legal, como a reglón seguido se habrá de ver.

CLÁUSULAS VINCULADAS AL CONTRATO

El primero viene dado por la necesaria relación de las cláusulas laborales con el propio objeto del contrato, lo que no es fácil de determinar en todos los casos.

Desde luego, esa vinculación y su debida proporcionalidad puede acreditarse cuando con ella se aseguren unas prestaciones contractuales públicas de mayor calidad, al contarse en las empresas con equipos fijos y compenetrados por la permanencia en el empleo.

Lo mismo sucede cuando se busque garantizar un grado más elevado de experiencia, reserva o confianza, que indudablemente se posibilitan con trabajadores que se mantienen en los licitadores de forma no eventual o episódica.

Si eso no ocurre, es decir, si no se logra establecer un necesario vínculo entre la mejora social y el objeto contractual, o no se estima proporcionado su concurso, resulta improcedente como criterio de adjudicación la calidad en el empleo sobre el marco legal establecido, proponiendo avances sobre él (Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 210/2016 y 355/2017, entre otras).

CLÁUSULAS SOBRE EL FUNCIONAMIENTO INTERNO DEL LICITADOR

El segundo escollo viene dado por aquellas cláusulas que se proyectan sobre las propias relaciones laborales que se tejen dentro de la estructura interna de los licitadores, que se consideran impropias de cualquier pliego contractual, que solo debe contemplar el régimen de los contratistas en relación con el poder adjudicador, pero no cuestiones de otro tipo (Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 832/2016, entre otras).

Añádase a esto que el correcto cumplimiento de la legislación laboral por los futuros adjudicatarios se ha considerado también ajena a la comprobación por el órgano de contratación (Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 484/2017), aunque sí deban acatarse por los licitadores pese a que no se plasmen propiamente en los pliegos (Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 891/2014).

LA NUEVA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA

Todos estos criterios, no obstante, han de ser necesariamente contextualizados con la jurisprudencia comunitaria más reciente, que viene reforzando la presencia y efectividad plena de las cláusulas sociales en los contratos públicos, operando un notable cambio de rumbo sobre decisiones precedentes (así, sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de julio de 2014, de 17 de noviembre de 2015 o de 7 de abril de 2016).

Estos fallos subrayan que la normativa laboral ha de respetarse en materia contractual pública y su vulneraciones o falseamientos pueden dar lugar a la exclusión del contratista.

Frente a anteriores sentencias europeas que sostenían que estas cláusulas podrían comprometer la libre de prestación de servicios y el derecho de la competencia, en la actualidad se remarca su virtualidad, lo que debe alcanzar a los problemas de falta de claridad o inconcreción a la hora de determinar estas cláusulas, así como a las dudas tan habituales sobre su interpretación.

Si no se hace así, cabría plantearse para qué están y para qué sirven los preceptos que imponen una contratación pública socialmente responsable, que no solo pretenden defender al trabajador, sino también a las empresas que cumplen a rajatabla con lo establecido y sobre todo a las Administraciones públicas, que verán cómo sus prestaciones se hacen con licitadores decentes que hacen lo que tienen que hacer y están donde tienen que estar.

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