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Francisco Javier Orduña, la voz disidente de la Sala de lo Civil explica por qué abandonó el Supremo

El ya exmagistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Francisco Javier Orduña Moreno, confiesa que la decisión de marcharse no ha sido fruto de un impulso sino que ha sido muy meditada. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
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Francisco Javier Orduña Moreno, de 59 años, ha sido magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo hasta el pasado 30 de junio. Por decisión propia, el pasado mes de mayo informó al presidente del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Supremo, Carlos Lesmes Serrano, que renunciaba a seguir siendo magistrado, a donde llegó por el turno de juristas de reconocido prestigio en 2011.

Adujo, oficialmente, que era «por motivos personales y por su deseo de regresar a la Universidad para llevar a cabo proyectos de investigación». A su Cátedra de Derecho Civil de la Universitat de Valencia.

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Sus ponencias, a lo largo de estos siete años y medio que ha llevado la toga forense, han marcado una época, sobre todo la del maltrato psicológico como causa de desheredación de los hijos, la recuperación y la modernización de la cláusula «rebus sic stantibus», una figura que permite la revisión de un contrato cuando surgen circunstancias nuevas a las existentes en el momento de la firma, la recuperación de la resolución por incumplimiento esencial, en materia de familia, de sucesiones y, por supuesto, de consumidores.

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Y tantas otras.

Hacia tiempo que estaba detrás de esta entrevista, lo reconozco.

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Siempre me ha interesado la voz disidente de Orduña, sus planteamientos modernos, innovadores, y, sobre todo, su capacidad para explicarlos con claridad, en «roman paladino», que decía Gonzalo de Berceo. Una cualidad que no está muy extendida entre los magistrados. Sabe sintetizar.

Tuve que esperar hasta después del 30 de junio. Orduña es muy respetuoso con los tiempos.

La entrevista tuvo lugar, de una forma muy original. Fue la tarde del pasado miércoles, 10 de julio, a bordo de mi vehículo, regresando desde El Escorial a Madrid, donde nos habíamos desplazado para que el ya exmagistrado tomara parte en una mesa de un curso de verano de la Universidad Complutense.

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Yo conducía.

Comencé a hacerle las preguntas mientras entrábamos en Galapagar, localidad al oeste de la Comunidad de Madrid, donde tienen su domicilio los líderes de Podemos, Pablo Iglesias e Irene Montero, y terminé en Atocha, donde lo dejé a la puerta de su hotel.

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Parece como si se hubiera quitado un peso de encima. Se le ve, incluso –si me lo permite– más joven…

[Se ríe abiertamente] ¡Cuidado! Esto puede producir un efecto llamada para el resto de los magistrados del Supremo. Puede ser tremendo.

«Abandone usted el Tribunal Supremo que rejuvenece cuatro o cinco años».

Es cierto que el trabajo en la Sala Primera del Supremo es muy exigente, que conlleva una responsabilidad muy grande. Y eso no es gratuito. Tiene un coste. Al final te produce un cierto cansancio, sí.

¿Por qué decidió dejar el Tribunal Supremo, renunciar a ser magistrado de la Sala de lo Civil?

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Yo soy, básicamente, un profesor de universidad, un docente, un investigador.

Llegar al Tribunal Supremo ha sido uno de los retos más importantes a los que he hecho frente en mi carrera profesional.

He tenido la suerte y la fortuna de estar en el Supremo en un periodo de casi ocho años en los que la realidad social ha cambiado de una forma brutal de la realidad social, económica y cultural.

Y he podido defender posiciones, desde mi independencia, que creí que eran las más avanzadas, y que mejor podían servir a los ciudadanos para que las futuras normativas fueran para ellos.

Creo que ese periodo ha sido muy intenso. Ahora he considerado que mis posiciones estaban claramente reflejadas y que, por lo tanto, quedan mis ponencias.

Javier Orduña es un caso excepcional: no le ata ni el estatus ni el dinero. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.

Con 59 años, a usted le quedaban todavía 13 años en el Supremo…

No he querido insistir en planteamientos que todavía no son de la mayoría. A lo mejor, dentro de unos años son ya de la mayoría. O que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dice que tienen que ser así.

Tengo un carácter persistente y riguroso que me lleva a defender lo que creo. Al final es lo que hay. Mis planteamientos son los que son.

Modestamente, espero que los avances lleguen por otras vías.

Es evidente que no le ata el estatus ni el dinero, que otros consideran irrenunciables.

Sí, mi caso es un tanto excepcional. Es un honor para cualquier jurista ser parte del Tribunal Supremo, eso es así.

Pero eso también va con el carácter y la personalidad de cada uno. Yo soy una persona abierta a diversos ámbitos.

Siempre me ha movido la curiosidad. No descarto otras instituciones.

Durante todo este tiempo, su voz disidente ha marcado la diferencia con sus votos particulares.

Esa pregunta hay que responderla con mucha reflexión. Es verdad que lo más llamativo, por la trascendencia de materia, han sido los votos particulares que realicé fundamentalmente en materia de protección de consumidores –las cláusulas suelo, el vencimiento anticipado, el IRPH, etcétera–. Esto era normal que se produjera.

Pero fíjese, no es tan conocida la sentencia en la que fui ponente en la aque por primera vez el Tribunal Supremo, incluso adelantándose a lo que ya estaba diciendo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, empezó a delimitar la transparencia como un control diferenciado de lo que es el control de legalidad establecido en el Código Civil o en la Ley de Usura.

Es la sentencia de 18 de julio de 2012.

«No he querido insistir en planteamientos que todavía no son de la mayoría. A lo mejor, dentro de unos años son ya de la mayoría. O que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dice que tienen que ser así»

Casi un año después de convertirse en magistrado del Tribunal Supremo.

Sí, prácticamente. En esa sentencia se dicen cosas tan importantes como que este tipo de contratación es una nueva forma de contratar. Y que ya no nos valen los elementos de interpretación, de eficacia contractual, de integración, del contrato por negociación.

Esa clave interpretativa es fundamental.

Estamos hablando de los contratos en masa.

Claro, de la contratación en masa. La contratación va a condiciones generales. Eso es fundamental porque por ahí ha ido el TJUE, al considerar esa protección específica como una nueva orientación, un instrumento técnico y de valores que no estaban ya residenciados en el Código Civil.

Tenemos que tener claro, por tanto, que el TJUE ya está aludiendo a un nuevo control, que se refiere a una nueva realidad valorativa, al valor de la transparencia. Y que el instrumental técnico es distinto al del Código Civil.

Es un control de legalidad que deriva de una función social que determina el cumplimiento de unos deberes de transparencia.

Esto también afecta al ámbito procesal. Algunos defensores decían que era imposible mover los principios de nuestro derecho procesal.

El TJUE ha dicho que esos principios están subordinados a todo el ámbito sustantivo material de la Directiva y de la protección de la Directiva sobre consumidores y otras muchas materias.

Hay que hacer una reflexión sobre esa adaptación y hay que decir, dicho sea de paso, que la Ley de Crédito al Consumo efectivamente soluciona algunas cosas, pero que se queda muy corta sobre lo que sería deseable, que es una ley de impulso de la transparencia y de la contratación seriada, que estableciera ya esto como control de legalidad, que estableciera su transversalidad, que comprendiera no solo a los consumidores, sino también a los asegurados, a los pequeños y medianos empresarios, a los clientes minoristas…

«Sería un avance es que en los contratos dejara de utilizarse un lenguaje financiero, complicado, y sustituirlo por un lenguaje mucho más sencillo, más directo, y con protocolos directos de transparencia», según Orduña. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.

¿Se acuerda usted de la película de los Hermanos Marx titulada «Una noche en la Ópera», al diálogo entre Chico y Groucho, en la que están leyendo un contrato larguísimo, en letra muy pequeña, “la parte contratante de la primera parte…”? Refleja muy bien lo que está usted diciendo. Los contratos están escritos en un lenguaje incomprensible para los legos en la materia y no conocen las consecuencias de lo que firman. Lo que usted plantea, con el principio de la transparencia que defiende, es que sean comprensibles, ¿no es así?

Así es. No se puede ser torticero con un lenguaje que la persona no entiende. Con una estructuración del contrato que aparentemente es simple, pero muy compleja, desde el punto de vista de la articulación de términos confusos para un lector no profesional, y que, la mayor parte de las veces, se remite a unas condiciones generales que son de imposible estudio por parte del cliente.

Lo que yo sostengo es que sería un avance es que en los contratos dejara de utilizarse un lenguaje financiero, complicado, y sustituirlo por un lenguaje mucho más sencillo, más directo, y con protocolos directos de transparencia.

Lo que pretende, por lo tanto, es acabar con la letra pequeña.

La letra pequeña, como tal, puede seguir subsistiendo, porque muchas veces la ley la impone. Lo que tiene que tenerse claro es que para el cliente ya no va a ser tan importante el tener que remitirse a la letra pequeña sino que se le presente un contrato de transparencia que se entienda la idea sencilla, cabal y directa de los riesgos que el cliente asume cuando suscribe el producto.

Precisamente, por donde han venido todos los golpes para los bancos ha sido por la vía del consentimiento informado. La oscuridad de la redacción de esa letra pequeña ha sido la causa, ¿no?

Yo creo que el haber conducido el fenómeno de contratación de productos financieros complejos al ámbito específico del vicio del consentimiento, porque está claro que estamos en un proceso de contratación diferenciado, les ha perjudicado, desde el punto de vista de su propia defensa.

Porque claro, el error del vicio del consentimiento es muy subjetivo. Por tanto, no cabe establecer una doctrina general. Han tenido una inseguridad, porque carecemos de una doctrina general. Hay que ir producto por producto financiero, circunstancia por circunstancia. Tienen muchos motivos para pensar que se han equivocado, sí.

Por eso, las sociedades financieras están considerando dar un giro a esto, donde lo realmente importante no sea tanto el deber de haber llegado a la comprensión subjetiva correcto del cliente, como el haber cumplido claramente unos deberes estandarizados de calidad, de contratación, objetivables.

La transparencia es un valor que hoy en día puede reforzar su marca reputacional y la aceptación de esa empresa en la sociedad.

«El hecho de haber renunciado no significa que deje de ser jurista y un hombre comprometido, como lo he sido en la Sala Primera, con estos nuevos valores, pero ya desde la perspectiva de la universidad, del ejercicio de proyectos de investigación o profesional»

Usted habla de bancos. ¿Es también aplicable esto a los seguros?

Claro, la ley de contratos de seguros de 1980 fue la primera norma de nuestro ordenamiento jurídico que aludió al fenómeno de las condiciones generales. Y de ahí que el artículo 30 dijera que no se admitían las cláusulas lesivas. En aquel no había cultura ni elementos para hablar de control de transparencia.

Pero no cabe duda que esa incipiente defensa que establece el artículo 3, su base última y actual ahora es el valor de la transparencia. Nadie discute eso.

Lo que sucede es que hoy tenemos un instrumental insuficiente y distinto, digamos, para adecuar la calidad de las empresas aseguradoras a un estándar medio-alto que es el que nos exige la Unión Europea.

¿Por qué? Porque estamos aplicando criterios muy antiguos. Diferenciamos entre que la cláusula sea limitativa o delimitadora, solamente damos preferencia de realce a las cláusulas limitativas y no a las delimitadoras, cuando muchas veces la cláusula abusiva puede estar en las cláusulas delimitadoras del seguro.

No hay una posición clara que aplique correctamente este valor de transparencia.

Lo que debería hacerse es aplicar este control de legalidad de transparencia al contrato de seguro. Porque protocolos de transparencia se podrían hacer y mejoraría mucho la competencia de las empresas de seguro y también la protección del consumidor.

¿Cuánto tiempo le llevó tomar la decisión de abandonar el Supremo?

Esta no es una decisión sorpresiva, que se toma en un momento. Es la consecuencia de un proceso de maduración.

Piensas en muchas cosas, en tu cansancio, en cómo va a ser tu futuro en la Sala. Reflexionas sobre si realmente tu colaboración va a ser más interesante siguiendo allí o puedes aportar más cosas en otro sitio…

Vas pensando y al final llegas a la conclusión: tienes que hacer esto. Tienes que irte. Esto es lo más conveniente.

Para muchas asociaciones de consumidores usted era “san Javier Orduña”. ¿Tiene algún mensaje para ellos?

La decisión personal de renunciar a mi carrera judicial no significa para nada que todo lo que se ha hecho deje de existir. Al contrario, yo siempre lo digo: Lo más importante para una sociedad son la aportación de las ideas y los valores.

Sobre todo si estos son nuevos y responden a una exigencia de la sociedad que puede mejorar la vida económica, social y cultural del país.

Ese poso está ahí. Lo que hay que hacer es seguir trabajando.

El hecho de haber renunciado no significa que deje de ser jurista y un hombre comprometido, como lo he sido en la Sala Primera, con estos nuevos valores, pero ya desde la perspectiva de la universidad, del ejercicio de proyectos de investigación o profesional.

Me voy de la Sala Primera pero me voy con la energía suficiente para seguir con mi tarea como jurista y, por tanto, aprovechar lo que venga.

El catedrático de Derecho Civil reconoce que echará de menos participar en la construcción de nuevas sentencias. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.

No va a echar de menos las dos sentencias semanales, ¿verdad?

Si soy sincero, lo que voy a echar de menos el poder aportar, en cuestiones que no hemos decidido aún, que son novedosas. O en cuestiones decididas, pero que pueden tener un cierto calado.

El no poder participar en la construcción de estas nuevas sentencias.

Pero bueno, me llevo el consuelo de que lo puedo hacer desde el punto de vista doctrinal en la universidad.

Se lleva un tesoro que es comprender cómo funciona la Sala de lo Civil del Supremo, la mentalidad de la Sala.

Por supuesto, me ha permitido conocer a fondo la Sala, sus magistrados y sus planteamientos. Lo que me va a servir para seguir planteando alternativas que sean válidas y aplicables al conocer los condicionamientos prácticos de la Sala Primera.

En ese sentido es un caudal de conocimiento que puede permitir plantear nuevas visiones, desde el punto de vista analítico de las cosas que vayas a hacer.

De la Sala Primera te llevas un acervo de una forma de hacer importante a la hora de aprovecharlo para hacer numerosos proyectos de investigación de aplicación práctica.

Y sí, te llevas una experiencia que también te complementa como jurista.

Cambiando de tema, usted hace tiempo que viene reivindicando la elaboración de un nuevo Código Civil. ¿Por qué?

Este año se celebra el 130 cumpleaños del Código Civil. No es solo la fecha, que es significativa, sino fundamentalmente es porque la realidad social ha cambiado vertiginosamente en estas últimas décadas.

Nuestro Código Civil no contiene ya un modelo de contratación como es el modelo de contratación habitual. Tampoco se adapta ya al derecho de familia que tenemos. El derecho de sucesiones está superado.

Hay suficientes elementos de juicio que acreditan que el modelo de Código Civil que tenemos ha dejado de ser un instrumento útil.

Y lo que ya no es una solución es seguir pensando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo va a hacer esa tarea complementadora porque ya no aporta nada, está creando.

Es una necesidad y también una conveniencia. Napoleón Bonaparte decía que la ciudadanía necesita un Código Civil porque hace cohesión. Y que recoja los nuevos valores y principios de la sociedad, de una forma moderna. Porque nos va a aproximar a la Unión Europea, a los Códigos más modernos, que han sido reformados recientemente.

Como los de Alemania, Holanda o Francia.

Es una aspecto de moderna. Y es una demanda social.

«Nuestro Código Civil no contiene ya un modelo de contratación como es el modelo de contratación habitual. Tampoco se adapta ya al derecho de familia que tenemos. El derecho de sucesiones está superado»

¿El legislador es consciente de que hay que reformar el Código Civil?

No. El legislador no está concienciado. Y con ello tiene un instrumento de primera magnitud, muy oportuno en estos momentos que estamos viviendo. Porque necesitamos instrumentos que nos cohesionen como nación y como sociedad. Y que se reviertan en él estos nuevos valores. Esto es fundamental.

Yo entiendo, además, que es una demanda social. Queremos un Código Civil del Siglo XXI que nos represente. El Gobierno debe ser perspicaz y estar dispuesto a acometer unas reformas que son una necesidad nacional.

¿La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Supremo está sustituyendo al impulso legislador del Gobierno?

Es evidente que cuando tienes un Código que no has reformado en 130 años la actualización de la normativa viene del Supremo. Es como el agua cuando llueve. No se pueden poner barreras. Tiene que venir a través de valoraciones jurisprudenciales porque si no sería inaplicable.

Un claro ejemplo fue la sentencia, de la que fui ponente, sobre el maltrato psicológico como causa de desheredación.

Evidentemente, ese maltrato no está contemplado en el Código Civil. Pero es que hace 130 años, cuando fue promulgado, no se tenía en cuenta el maltrato psicológico como causa de nada.

Esa sentencia del Tribunal del Supremo es muy complementadora, por no decir creadora, del derecho.

Pero es que lo importante ya no es que la sentencia esta haya llenado una actualización necesaria. Lo que hace falta es una reforma del derecho de sucesiones. Porque ya no responde a las valoraciones y a los criterios y principios que rigen en la sociedad actual.

El Gobierno tiene que saber que cuando acometa esto, en España va a contar con buenos profesionales que tienen conocimientos del derecho civil y el derecho contractual europeo, incluso del derecho anglosajón, y que pueden elaborar un trabajo técnico muy bueno.

El Gobierno debe saber, según Orduña, que cuenta con buenos profesionales para acometer la elaboración de un nuevo Código Civil que sustituya al actual, que tiene 130 años y se ha quedado obsoleto. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.

Es decir, esta es una asignatura que tiene pendiente el Gobierno para esta Legislatura…

Para esta y para cualquiera. Esto se debió hacer hace tiempo. Pero las circunstancias en las que estamos actualmente, donde necesitamos proyectos que cohesionen, que den ilusión a la ciudadanía, y que respondan a una idea de nación, como es la nación española, que, además nos pueden acercar más a lo que es la convergencia europea, desde el punto de vista de estos códigos, porque son claves.

En la medida de que nuestras claves tengan la altura de las claves europeas, mejor nos vamos a entender. Porque el lenguaje que vamos a tener va a ser más próximo.

Es muy importante y, económicamente, es muy saludable para nuestra economía.

Sería una medida bien recibida, estoy seguro.

¿Va a volver a dar clase?

A partir de septiembre. Civil. El primer cuatrimestre voy a dar a un grupo sobre derecho de sucesiones. Me voy con el grato sabor de haber hecho bastantes ponencias sobre derecho de sucesiones, algunas de ellas muy innovadoras. Y en el segundo cuatrimestre, un curso de parte general.

Supongo que también mantendrá un perfil de consultor.

Sí, claro, estoy abierto. Es obvio que un jurista se forma para cubrir una función. Si ahora ya no tengo la función judicial, de elaboración de sentencias, estoy abierto a una función de asesoramiento.

O sea, que estaría dispuesto a asesorar a bancos y empresas de seguros para implementar esta política de transparencia que usted propugna si llamaran a su puerta.

Claro, estoy dispuesto a ello. Pero no por la razón crematística. Estaría dispuesto a ello porque creo en ello. Creo que va a ser un beneficio, no solo para las entidades financieras, sino para la sociedad, para el país en general.

El hecho de poder haber contribuido a la gestación de un valor es una cosa tan interesante para un jurista que no se cansaría de hacer cosas por ello.