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¿Puedo visitar a la hija de mi expareja con la que conviví desde bebé?

Gema Cornejo es letrada en el despacho Winkels Abogados, que tiene su base en Madrid.
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Hace unos días vino al despacho un cliente, al que llamaremos Javier. Hacía un mes había roto la relación sentimental con quien fuera su pareja desde hacía 10 años. Sandra (nombre ficticio) le había dicho que no le dejaría ver a su hija porque: “no era nada suyo”.

Javier había convivido con la niña, Anne, desde que tenía 10 meses –ahora tiene once años– y se había creado entre ambos un vínculo muy fuerte porque, a pesar de no ser su padre, había estado muy involucrado siempre en el cuidado de la niña: la había llevado al colegio, a las actividades extraescolares, al médico, la había cuidado cuando se encontraba enferma, etc.

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Y ahora, tras la negativa de la progenitora, no podrían volver a verse.

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Nos consultaba si, al no ser el padre biológico de la menor, tenía derecho a solicitar un régimen de visitas con la que él sentía como su propia hija.

Le informamos que sí, que tanto el artículo 160 del Código Civil, como la sentencia del Tribunal Supremo 126/2019 de 1 de marzo de 2019 (ponente D. Eduardo Baena Ruiz) contemplan esa posibilidad.

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¿Qué nos dicen el artículo 160 del Código Civil y la sentencia de 1 de marzo de 2019?

El artículo 160. 2 del Código Civil dispone lo siguiente:

“2. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

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«En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores».

EL RÉGIMEN DE VISITAS NO ES UN DERECHO EXCLUSIVO DE LOS PROGENITORES

De la lectura del Código Civil, podemos concluir que el régimen de visitas no es un derecho exclusivo de los progenitores. Actualmente pueden fijarse en favor de otros familiares –abuelos, tíos, hermanos– y de allegados –parejas de los progenitores, los considerados padres biológicos si se descubre que no lo son, padrinos, etc.–, atendiendo al caso concreto y en principio del “favor filii”.

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Es decir, nuestro cliente tiene derecho a solicitar un régimen de visitas con Anne, dado su carácter de allegado.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 126/2019 de 1 de marzo de 2019 (ponente Eduardo Baena Ruiz), se pronuncia sobre la conveniencia de mantener el régimen de visitas entre una menor y el que, durante tres años, había constado registralmente como su padre, hasta que una sentencia declaró que el padre biológico era un tercero.

En el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de 1 de marzo, el Tribunal pondera la figura de allegado –esa sería, ahora, la figura del que durante tres años fue su padre – y el perjuicio que supondría para la menor la ruptura abrupta de relación con el que tuvo como padre durante sus tres primeros años de vida. Por este motivo, el Tribunal Supremo decide mantener el régimen de visitas.

El propio Tribunal considera que esta es: “una situación singular, pero que cada vez se va abriendo paso con más frecuencia al socaire de las nuevas realidades sociales relacionadas con el derecho de familia«.

Así pues, el régimen de visitas es una medida dinámica y flexible, que puede modificarse a lo largo de la vida del menor siempre que se produzca una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta cuando inicialmente se fijó y, en todo caso, observando el interés del menor como premisa de cualquier cambio.

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¿Qué criterio ha seguido el más Alto Tribunal para mantener el régimen de visitas?

Dice la sentencia de 1 de marzo de 2019 que:

“Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.

«Este interés, según doctrina de la Sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor”.

El Fundamento de Derecho Segundo continúa su exposición afirmando que:

“Es cierto que el informe psicosocial afirma que la forma brusca de ruptura de relaciones de la menor Flora con el que tuvo como padre en los tres primeros años de su vida, ha sido un error, al no haberle dado tiempo para que tanto ella como su hermana de madre se adaptasen a la nueva situación.

Añade que «lo más recomendable hubiese sido darle tiempo para que puedan asimilar los cambios y construir su relación sin cortar los lazos con quien para ella era realmente su padre«.

LA SUPRESIÓN RADICAL DE VISITAS NO ES UNA VENTAJA

Categóricamente concluye que: «Desde el punto de vista psicológico, la supresión radical de las visitas y comunicaciones con uno de sus principales referentes afectivos no puede suponer ninguna ventaja, sino todo lo contrario. Destacar que en la entrevista mantenida con Flora, la menor informó que no sabía por qué había dejado de acudir junto con su hermana a las visitas, informándonos que tenía ganas de ir. Creemos que todos los implicados deberían dejar atras sus rencillas y problemas pensar en el beneficio de la menor, que pasa por relacionarse con todas las figuras afectas que son importantes para ella. Dicha relación debería ser, negociada y adecuada a la nueva situación».

“Se observa que en ese informe se tiene en cuenta la exploración de la menor, lo que se compadece con la sentencia 18/2018, de 15 de enero, reiterada en la posterior de 6 de abril, sobre estar a la exploración llevada a cabo por un experto, que es el caso ( STC 163/2009, de 29 de junio), cuando por la edad del menor no es aconsejable una exploración judicial de éste.”

Es decir, podemos obtener información directa por parte del menor afectado a través de dos vías:

  • La exploración del menor.
  • Y el Informe Psicosocial.

¿Cuándo se debe explorar al menor y cuándo concurrir al informe psicosocial?

La respuesta la obtenemos en la propia legislación:

El artículo 92.6 del Código Civil dispone: “6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.

En la Ley de Enjuiciamiento Civil: “Artículo 770. 1. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sobre la práctica de la prueba en el procedimiento):

Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.

Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años.

EL MENOR DEBE SER OÍDO

En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.

“Artículo 777. 5 LEC. Separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro.

5.- Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días».

El artículo 9 de la Ley de Protección del Menor regula el derecho a ser oído y escuchado: “1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, n, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.

«2.- Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos».

Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.

No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.

«3.- Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración».

En el artículo 12 del Convenio sobre los Derechos del Niño:

“Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Instrumento de ratificación del 30 de noviembre de 1990. (BOE 31 de diciembre de 1990).

Artículo 12. «1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

«2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional».

En el artículo 24 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales:

» Derechos del menor. 1. Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez.

«2. En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades políticas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial».

El artículo 18 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria: Artículo 18. Celebración de la comparecencia.“Artículo 18. Celebración de la comparecencia:

1.- La comparecencia se celebrará ante el Juez o el propio Secretario judicial, según quien tenga competencia para conocer del expediente, dentro de los treinta días siguientes a la admisión de la solicitud.

2.- La comparecencia se sustanciará por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la vista del juicio verbal con las siguientes especialidades:

1.ª Si el solicitante no asistiere a la comparecencia, el Juez o el Secretario judicial, dependiendo de a quién corresponda la resolución del expediente, acordará el archivo del expediente, teniéndole por desistido del mismo. Si no asistiese alguno de los demás citados, se celebrará el acto y continuará el expediente, sin más citaciones ni notificaciones que las que la ley disponga.

2.ª El Juez o el Secretario judicial, según quien presida la comparecencia, oirá al solicitante, a los demás citados y a las personas que la ley disponga, y podrá acordar, de oficio o a instancia del solicitante o del Ministerio Fiscal en su caso, la audiencia de aquéllos cuyos derechos o intereses pudieran verse afectados por la resolución del expediente. Se garantizará, a través de los medios y apoyos necesarios, la intervención de las personas con discapacidad en términos que les sean accesibles y comprensibles.

3.ª Si se plantearan cuestiones procesales, incluidas las relativas a la competencia, que puedan impedir la válida prosecución del expediente, el Juez o el Secretario judicial, oídos los comparecientes, las resolverá oralmente en el propio acto.

4.ª Cuando el expediente afecte a los intereses de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente, se practicarán también en el mismo acto o, si no fuere posible, en los diez días siguientes, las diligencias relativas a dichos intereses que se acuerden de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.

El Juez o el Secretario judicial podrán acordar que la audiencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, pudiendo asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso se garantizará que puedan ser oídos en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.

Del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días.

5.ª En la celebración de la comparecencia, una vez practicadas las pruebas, se permitirá a los interesados formular oralmente sus conclusiones.

6.ª El desarrollo de la comparecencia se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La comparecencia se celebrará ante el Juez o el propio Secretario judicial, según quien tenga competencia para conocer del expediente, dentro de los treinta días siguientes a la admisión de la solicitud.

La comparecencia se sustanciará por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la vista del juicio verbal con las siguientes especialidades:

1.ª Si el solicitante no asistiere a la comparecencia, el Juez o el Secretario judicial, dependiendo de a quién corresponda la resolución del expediente, acordará el archivo del expediente, teniéndole por desistido del mismo. Si no asistiese alguno de los demás citados, se celebrará el acto y continuará el expediente, sin más citaciones ni notificaciones que las que la ley disponga.

2.ª El Juez o el Secretario judicial, según quien presida la comparecencia, oirá al solicitante, a los demás citados y a las personas que la ley disponga, y podrá acordar, de oficio o a instancia del solicitante o del Ministerio Fiscal en su caso, la audiencia de aquéllos cuyos derechos o intereses pudieran verse afectados por la resolución del expediente. Se garantizará, a través de los medios y apoyos necesarios, la intervención de las personas con discapacidad en términos que les sean accesibles y comprensibles.

3.ª Si se plantearan cuestiones procesales, incluidas las relativas a la competencia, que puedan impedir la válida prosecución del expediente, el Juez o el Secretario judicial, oídos los comparecientes, las resolverá oralmente en el propio acto.

4.ª Cuando el expediente afecte a los intereses de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente, se practicarán también en el mismo acto o, si no fuere posible, en los diez días siguientes, las diligencias relativas a dichos intereses que se acuerden de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.

El Juez o el Secretario judicial podrán acordar que la audiencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, pudiendo asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso se garantizará que puedan ser oídos en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.

Del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días.

5.ª En la celebración de la comparecencia, una vez practicadas las pruebas, se permitirá a los interesados formular oralmente sus conclusiones.

6.ª El desarrollo de la comparecencia se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 Artículo 18. Celebración de la comparecencia.

1.- La comparecencia se celebrará ante el Juez o el propio Secretario judicial, según quien tenga competencia para conocer del expediente, dentro de los treinta días siguientes a la admisión de la solicitud.

2.- La comparecencia se sustanciará por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la vista del juicio verbal con las siguientes especialidades:

1.ª Si el solicitante no asistiere a la comparecencia, el Juez o el Secretario judicial, dependiendo de a quién corresponda la resolución del expediente, acordará el archivo del expediente, teniéndole por desistido del mismo. Si no asistiese alguno de los demás citados, se celebrará el acto y continuará el expediente, sin más citaciones ni notificaciones que las que la ley disponga.

2.ª El Juez o el Secretario judicial, según quien presida la comparecencia, oirá al solicitante, a los demás citados y a las personas que la ley disponga, y podrá acordar, de oficio o a instancia del solicitante o del Ministerio Fiscal en su caso, la audiencia de aquéllos cuyos derechos o intereses pudieran verse afectados por la resolución del expediente. Se garantizará, a través de los medios y apoyos necesarios, la intervención de las personas con discapacidad en términos que les sean accesibles y comprensibles.

3.ª Si se plantearan cuestiones procesales, incluidas las relativas a la competencia, que puedan impedir la válida prosecución del expediente, el Juez o el Secretario judicial, oídos los comparecientes, las resolverá oralmente en el propio acto.

4.ª Cuando el expediente afecte a los intereses de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente, se practicarán también en el mismo acto o, si no fuere posible, en los diez días siguientes, las diligencias relativas a dichos intereses que se acuerden de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.

El Juez o el Secretario judicial podrán acordar que la audiencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, pudiendo asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso se garantizará que puedan ser oídos en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.

Del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días.

5.ª En la celebración de la comparecencia, una vez practicadas las pruebas, se permitirá a los interesados formular oralmente sus conclusiones.

6.ª El desarrollo de la comparecencia se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

También obtenemos pautas en varias sentencias sobre la necesidad de oír a los menores en resoluciones que les afecten directamente:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014 declaró la nulidad de la sentencia por falta de audiencia a los menores de 12 años: «La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005».

Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.

En el mismo sentido que la anterior, se pronuncia la STC de 6 de junio de 2005.

La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de octubre de 2016 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sección 3ª, de fecha 11.10.2016 condena a España por falta de audiencia a una de las menores (en ese supuesto, de 11 años).

CONCLUSIÓN

De lo anterior, podríamos concluir que Javier tendrá derecho, como allegado, a visitar a Anne.

La sentencia se dictará en interés de la menor (de 11 años), que será escuchada en el procedimiento judicial en el que tiene interés directo.

Aunque no tiene 12 años (en ese caso su exploración sería preceptiva), dispone de suficiente juicio por lo que, como prueba, solicitaremos que sea oída a través de su exploración judicial (en medidas provisionales coetáneas a la demanda) e informe psicosocial (para el juicio principal).

Es tan importante que los menores sean escuchados que, si no se hiciera, se podría decretar la nulidad de las actuaciones. Recordemos que, incluso en los procedimientos de mutuo acuerdo, el menor puede solicitar ser escuchado.

En las exploraciones de menores hay que tener en cuenta que, excepcionalmente, se puede recabar el auxilio de especialistas (que estarían presentes en Sala) si fuese necesario.

Gema Cornejo Cornejo (abogada de la firma Winkels Abogados)

por Gema Cornejo.

Gema Cornejo es licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Master en Práctica Jurídica y en el Ejercicio General de la Abogacía por el Liceo Jurídico y Empresarial de Madrid. Es miembro del despacho Winkels Abogados, y es abogado en ejercicio desde el año 1997, con una dilatada experiencia en los tribunales. Cornejo ha realizado numerosos cursos relacionados con el ejercicio de la abogacía, está especializada y permanentemente al día de las novedades doctrinales y jurisprudenciales del Derecho de familia.