El voto de calidad del presidente Rivas fue decisivo para no autorizar de una manifestación del 1 de mayo en Vigo. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
El fallo del Constitucional sobre el absentismo reabre el debate sobre la modificación de la reforma laboral de 2012
La sentencia pone sobre la mesa la prevalencia de la productividad de la empresa a la salud de los trabajadores
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04/11/2019 06:45
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Actualizado: 04/11/2019 12:38
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Políticos, sindicatos, empresarios o juristas no han dejado de dar su opinión sobre el reciente fallo del Tribunal Constitucional (TC) del que fue ponente Andrés Ollero, exdiputado del PP, que, amparándose en la reforma laboral del 2012, permitirá el despido objetivo por bajas justificadas.
La sentencia del TC avala la constitucionalidad de la redacción del artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores (ET), realizada con la reforma laboral de 2012, que regula la extinción del contrato por causas objetivas, por faltas de asistencia intermitentes al trabajo, aún cuando estén justificadas por bajas médicas y cuando supongan un 20% de las jornadas hábiles en un periodo de dos meses.
Este fallo fue apoyado por 8 votos frente a 4.
Contó con tres votos particulares presentados por los magistrados Juan Antonio Xiol, María Luisa Balaguer y Fernando Valdés.
Cándido Conde-Pumpido se adhirió al de este último magistrado.
Para Balaguer el artículo 52 d) del ET es inconstitucional por varios motivos.
Destaca, por novedoso, la inconstitucionalidad debido a que el «precepto incurre en una clara discriminación indirecta por razón de sexo».
María Luisa Balaguer, autora de uno de los votos particulares.
Esta jurista explica en su voto particular que «las mujeres sufren en mucha mayor medida que los hombres la carga de la doble jornada, laboral y familiar» y que esa situación «repercute notablemente en su salud y en su actividad laboral», lo que «las deja expuestas en mucha mayor medida a sufrir bajas por incapacidad laboral de corta duración o a faltas de asistencia debidas a sus cargas familiares».
La magistrada también afirma que el artículo puede contravenir la protección al derecho a la salud y el derecho a la integridad física, al menos en casos en que se aplica en supuestos como el analizado por el Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona.
La trabajadora que se ausentó 9 días padece una «voluminosa hernia discal» que le produce lumbociatalgia.
SE ABRE LA POLÉMICA
Sobre las reacciones, las hay muy diversas. El presidente del Gobierno en funciones, Pedro Sánchez, se comprometió el jueves pasado a proteger al trabajador que falte a su puesto laboral de modo intermitente pero justificado tras una sentencia del TC, que avala el despido en este caso.
El líder del PSOE lo ha tildado de «inaceptable».
De la misma forma, Magdalena Valerio, ministra de Trabajo y Seguridad Social, señalaba que acata la sentencia “pero no es justo que por bajas justificadas se produzca un despido procedente”.
Y anunció que si logran un Gobierno estable, con amplia mayoría parlamentaria realizará la reforma del Estatuto de los Trabajadores para este siglo XXI y modificará la reforma laboral de 2012”.
Desde los sindicatos, el secretario general de CCOO, Unai Sordo declaraba en Badajoz,, que la sentencia del Tribunal Constitucional que avala el despido por absentismo laboral, incluso por razones justificadas, «pone por encima del derecho a la salud de los trabajadores el interés del beneficio empresarial».
De izquierda a derecha, Nieto, con Unai Sordo secretario general de CCOO y Pepe Alvarez secretario general de UGT, en un evento reciente en el CES.
“Esto es muy peligroso», sentenció.
Para Sordo, la sentencia del TC «vuelve a avalar una reforma laboral profundamente lesiva con argumentos peligrosos».
“Hay razonamientos de tipo mercantil detrás de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional», declaró.
Desde su punto de vista, el TC interpreta una legislación, por lo que es importante derogar la reforma laboral, modificar los aspectos centrales de la reforma, como la posibilidad de despedir a trabajadores por acumular un número de bajas perfectamente justificadas.
Por su parte, la secretaria confederal de UGT, Isabel Araque, también lamentó la sentencia y consideró «injusto anteponer la relación laboral a la salud de los trabajadores».
A su juicio, “esta reforma tiene muchas fugas, como esta, para el bienestar de los trabajadores y la solución pasa por derogarla, y lo vamos a decir hasta la saciedad», subrayó.
LOS EMPRESARIOS Y SU VISIÓN DEL ABSENTISMO
El presidente de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), Antonio Garamendi, señalaba hace unos días que el fraude por absentismo es «una enfermedad económica», que «sube cuando las cosas van bien y baja cuando van mal».
«Sabemos, nos consta que hay un porcentaje elevado de ese fraude», afirmaba el líder patronal, aunque no ha detallado esa cifra.
Sobre la sentencia del TC, Garamendi subrayó que el departamento laboral de la CEOE tiene que estudiarla y que por tanto aún no tiene opinión todavía sobre ella.
Sin embargo, si dejó claro que, independientemente de la sentencia, hay dos clases de absentismo: el «justificado, cuando alguien está enfermo» y el «fraude por absentismo».
Los empresarios, según el presidente de la CEOE, son los primeros que quieren que la gente se recupere cuando enferma.
Según las cifras del INE en la Encuesta de Coste Laboral, en el segundo trimestre de 2019 hubo un 3,8% de las horas pactadas que no se trabajaron debido a una baja de incapacidad temporal.
Se trata de la cifra más alta en ese periodo desde 2008, primer dato que ofrece la estadística oficial.
Garamendi defendió que, al igual que la CEOE critica la economía sumergida porque «es un dumping (competencia desleal) a las empresas y es también una forma de no participar en los impuestos», el fraude por absentismo es «también un ‘dumping’ a los trabajadores y a las empresas».
Antonio Garamendi, presidente de la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa, CEPYME. Foto: Alfonso Esteban.
UN FALLO ESPERABLE
Por su parte, Rafael Giménez-Arnau, socio de laboral de Garrigues y presidente de Foro Español de Laboralistas (FORELAB), una asociación independiente formada por destacados abogados y juristas del ámbito del Derecho del Trabajo, destacó que este fallo del Tribunal Constitucional “no ha sido una sorpresa. Hay que recordar que el Estatuto de los Trabajadores, ya en su primera versión del año 1980, es decir hace casi 40 años, establecía como una de las causas objetivas de extinción del contrato de trabajo el absentismo intermitente”.
También señaló que “sobre dicha regulación no había recaído en ningún momento sospecha alguna de inconstitucionalidad, ni siquiera cuando se plantearon los recursos de inconstitucionalidad contra la reforma laboral del año 2012”.
Gimenez-Arnau destacó que “dicha reforma modificó esta regulación, siendo el cambio más relevante el eliminar la exigencia de un nivel de absentismo total de la plantilla del centro. Pero en lo esencial y en lo que ha sido objeto de revisión constitucional, no se produjo cambio sustancial”.
Este experto en derecho laboral se pregunta «¿por qué no se había planteado hasta ahora la cuestión?».
Y contesta que “las empresas han hecho poco uso del despido por absentismo, pues es de difícil y rígida aplicación”.
«Si nos atendemos a estadísticas judiciales, este tipo de despido significa una mínima parte de las extinciones objetivas que se efectúan”, manifestó.
Rafael Giménez-Arnau es presidente de FORELAB. Twitter.
¿Por qué ahora surge la cuestión?
«Fue un juzgado de lo social de Barcelona el que en mayo de 2019 plantea la cuestión de inconstitucionalidad y la posible contradicción del artículo 52 d) ET con los derechos a la integridad física (artículo 15 de la Constitución Española), al trabajo (artículo 35.1 de la CE), y a la protección de la salud (artículo 43.1 de la CE)».
Desde el propio juzgado se alegó, sintéticamente, que el despido objetivo por absentismo podría condicionar el comportamiento de los trabajadores que, ante el temor de perder su trabajo, pudieran desatender su salud para acudir a su puesto.
En la mencionada sentencia “el Tribunal Constitucional rechaza que el precepto resulte contrario a los derechos a la integridad física y a la protección de la salud por cuanto no comporta una actuación susceptible de afectar a la salud o recuperación del trabajador afectado”.
Al mismo tiempo señala que” la causa del despido no es el mero hecho de estar enfermo sino la reiteración intermitente de faltas de asistencia al trabajo, estando excluidas las bajas médicas prolongadas y las derivadas de enfermedades graves, sin duda atendiendo a que en estos casos puede existir un riesgo grave y cierto para la salud de los trabajadores afectados”.
Gimenez-Arnau opinó que “en cuanto a la limitación parcial del derecho al trabajo, en su vertiente de derecho a la estabilidad en el empleo, el tribunal la encuentra justificada por el artículo 38 de la Constitución Española, que reconoce la libertad de empresa, así como la defensa de la productividad”.
Y es que “en efecto, la sentencia considera que la normativa discutida responde a la finalidad legítima de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, atendiendo a la onerosidad que las bajas intermitentes (aún justificadas) y de corta duración suponen para el empleado”.
La sentencia tiene tres votos particulares. Para este jurista es “destacable por novedosa la argumentación de la magistrada María Luisa Balaguer, que considera que el régimen del despido por absentismo implica una clara discriminación indirecta por razón de sexo al ser las mujeres mucho más susceptibles de sufrir bajas de corta duración sometidas a la aplicación del art. 52 d) ET (debido a la carga de la doble jornada, laboral y familiar, lo cual repercutiría notablemente en su salud y en su actividad laboral)”.
UN DEBATE SIN RESOLVER AÚN
Por su parte, Pere Vidal, asociado senior de Augusta Abogados y profesor de derecho laboral de la UOC “la cuestión de constitucionalidad elevada por el magistrado del Juzgado Social de Barcelona tenía cierta base “pues aplicando este precepto es posible despedir a un trabajador que sufre “un simple proceso gripal” (en palabras de uno de los 3 votos particulares discrepantes de la sentencia) o bien puede provocar que los trabajadores acudan enfermos a sus puestos de trabajo por miedo a ser despedidos en base a este precepto.
Sin embargo, Vidal advierte que “el TC, siguiendo el criterio de la fiscal general del Estado, considera que el precepto cuestionado persigue una finalidad legítima, como es la de proteger la productividad de la empresa, esto es, una finalidad incardinada en la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución”.
«Las exclusiones de determinadas ausencias (derechos relacionados con la maternidad, bajas por AT, enfermedades graves, etc.) hacen que estemos ante un artículo que pondera y equilibra distintos derechos e intereses en juego, por lo que supera el test de constitucionalidad en relación con los preceptos sobre los que el TC ha sido preguntado”, argumenta.
Vidal recuerda que “el artículo 52 d) ya fue declarado conforme con la Directiva 200/78 CE por sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018”.
Para este jurista, “como han apuntado algunas voces autorizadas, este artículo podría suponer una discriminación por razón de sexo, pues las mujeres son las que estadísticamente presentan más bajas por incapacidad temporal”.
Ante esta afirmación, Vidal subraya que hay que “recordar que la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española no ha sido planteada en esta cuestión de inconstitucionalidad, por lo que conforme lo previsto en el artículo 35.2 y concordantes de la LOTC, no procedía su examen en este caso”.
Para este experto en derecho del trabajo “aún no está todo dicho respecto al precepto en cuestión y podríamos ver planteada nueva cuestión de constitucionalidad ampliando el ámbito de análisis”.
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