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Corrupción en transacciones internacionales

La Audiencia Nacional investiga a la constructora española FCC por supuesta corrupción en las transacciones internacionales y blanqueo entre 2009 y 2015 por el pago de 82 millones de euros (73 millones de dólares) en comisiones para la adjudicación de dos líneas de metro y de la Ciudad de la Salud en Panamá (en la foto). Precisamente sobre la corrupción en transacciones internacionales versa la columna del docto en derecho Ricardo Rodríguez Fernández.
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Recientemente la Audiencia Nacional ha imputado a una importante constructora española por, entre otros delitos, el de corrupción en transacciones internacionales por presuntos sobornos pagados en Suiza por un montante de 82 millones de euros, para hacerse con la concesión de las obras de dos líneas de Metro en Panamá.

Se deriva esta imputación de una investigación abierta en la Audiencia Nacional en abril de 2017 a raíz de una querella contra un exasesor jurídico de la multinacional brasileña Odebrecht, la cual, con sus comisiones a políticos de todas las tendencias ha protagonizado –y sigue- el mayor escándalo de corrupción en Iberoamérica.

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La ingeniería financiera tramada consistía en que, sin salir el dinero de esta empresa española, se hacían una “vertiginosa generación de sobrecostes que se aplicaba a las obras”.

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Esto es, a cargo del propio contrato público se obtuvieron los fondos para los pagos de las dádivas comprometidas con empleados y dirigentes políticos de Panamá, a través de la sobrefacturación en más del doble del precio de la tonelada de acero, que demandaron así mayores recursos públicos, según el Auto de imputación.

De esta manera, la empresa imputada colaboró con el desvío de fondos hacia la sociedad “caja b” de Odebrecht para el pago de sobornos, “coimas” en terminología panameña.

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Decía Lord Acton, historiador y político inglés, que «el poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente».

La corrupción se ha convertido en uno de los principales temas de discusión en la esfera pública nacional e internacional. Quizá por eso los políticos de todos los partidos dicen combatirla, los electores afirman tener la lucha contra la corrupción entre las principales razones para decidir su voto, la Policía asegura estar persiguiendo todo tipo de corruptelas y los Jueces mantenemos que le estamos plantando cara a los corruptos…

Y, sin embargo, la corrupción no deja de crecer y sus efectos no dejan de minar la justicia y la prosperidad de las sociedades en las que ha echado raíces.

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La definición más o menos estándar del término corrupción es «el uso por parte de un cargo público, político o funcionario, del poder que le confiere su responsabilidad con el objetivo de lograr una ganancia ilegítima de carácter privado».

Y España ocupa un vergonzoso puesto 45 en el Índice de Percepción de Corrupción que elabora la ONG Transparencia Internacional.

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La mayoría de estos casos tiene que ver con el urbanismo («Caso Saqueo en el Ayuntamiento de Marbella», en que todos los miembros de la Corporación, tanto los que gobernaban como la oposición, fueron procesados y condenados, siendo el único caso en la historia reciente de la democracia española en que el Gobierno tuvo que disolver la Corporación local por estas prácticas corruptas), la financiación de los partidos políticos (cito, como ejemplo dos paradigmáticos por cuanto eran/son dos partidos en el poder: “Caso Filesa, Malesa y Time Export» cuando gobernaba el PSOE y «Caso Gürtel» y sus numerosas piezas, algunas ya juzgadas y sentenciadas y otras en trámite de hacerlo, del PP).

A lo que debemos añadir, ahora, la corrupción internacional empresarial.

UN DELITO INTRODUCIDO EN 2015

El delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, introducido en el Código Penal por la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo que introdujo una nueva sección con la rúbrica de «Delitos de corrupción en los negocios«, artículos 286 bis, 286 ter y 286 quater.

En esta nueva sección, pues, se comprenden los delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas, se trate de corrupción en el sector privado (art. 286 bis) o de agente público extranjero (art. 286 ter), aunque en todo caso relacionados con los negocios, de ahí la terminología utilizada, con previsión de agravaciones específicas en el art. 286 quater, aplicables a unos y otros delitos.

La distorsión que la corrupción produce en la vida institucional, social y política de los Estados, y en la propia economía, es grave y muy peligrosa no precisa hoy en día de mucha explicación.

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Estamos ante un fenómeno criminal que pone seriamente en riesgo el desarrollo económico, el funcionamiento de la democracia, la calidad de la vida política y la justicia social de un país.

Sus prácticas clientelares y sus redes opacas y oscuras inciden de manera muy negativa, erosionando el capital social, determinando un peor funcionamiento institucional y actuaciones administrativas inadecuadas, distorsionando los mecanismos ordinarios de toma de decisiones y aumentando el riesgo de decisiones públicas incorrectas, encareciendo a la postre el coste de los servicios públicos: quien paga un soborno acaba imputando esa cantidad al marco general de la intervención pública y, de otra parte, las cantidades que se dedican a pagar los sobornos no se pueden destinar a otro tipo de actividades o servicios básicos a los ciudadano.

La peligrosidad de la corrupción se presenta, además, de un modo especialmente agudo cuando se desarrolla de un modo sistemático, y en relación con el crimen organizado, cuyas iniciativas corruptas dirigidas a penetrar y a influir sobre los Estados o sobre su economía son permanentes y llegan a alcanzar a su propia legitimidad, seguridad y estabilidad, de aquí que generalmente se comparta que su adecuada prevención y control resultan elementales de cara al aseguramiento de una gobernanza más justa, eficaz y eficiente y, en general, para el progreso económico, social y político del país.

En realidad, la corrupción no conoce frontera alguna, pasa por encima de las diferencias económicas y viene a afectar a largo plazo a la mayor parte de las formas políticas, provocando unos costes sociales políticos y económicos difíciles de afrontar por casi ningún país; y se desenvuelve con soltura en el plano transnacional y globalizado, caracterizado por las facilidades en la comunicación, la masificación de las relaciones, el altísimo peso específico de los intereses económicos, superior no pocas veces a la capacidad de muchos Estados, y la concentración de los centros de decisión.

El tipo penal contenido en este art. 286 ter está concebido como un delito común («Los que…»), por lo que cualquier particular, que corrompa o intente corromper al funcionario público extranjero, con la finalidad descrita en dicho precepto, cometerá el delito.

Ahora bien, resulta difícil imaginar casos de adjudicación de contratos mediante el soborno en los que la persona física que lo ofrezca al funcionario extranjero no actúe en nombre de una empresa que aspire a lograr una posición dominante respecto de la competencia, incurriendo por ello esta persona jurídica, esta empresa, también en nuestro derecho en responsabilidad penal, como examinaremos a continuación.

La acción consiste en ofrecer, prometer o conceder, cualquier beneficio indebido, económico o de otra clase, al funcionario, con la finalidad de corromper o intentar corromperlo, o atender a las solicitudes del funcionario, esto es, aceptar (por el particular) la propuesta realizada por el funcionario, consistente en la entrega, inmediata o futura, de una dádiva.

Debe concluirse que este tipo penal está pensado para aquellos casos en los que las sumas implicadas sean verdaderamente relevantes.

Pero, como ya dijimos antes, debe dejar claro que en el tipo están incluidos tanto los beneficios pecuniarios como los de cualquier otra índole (favores de naturaleza sexual, promesas de condecoraciones, etc.), según las Recomendaciones de la OCDE de 2006.

Y la finalidad que ha de perseguir el particular con su conducta es que el funcionario actúe o se abstenga de actuar para conseguir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva, en la realización de actividades económicas internacionales.

LAS PENAS ESTABLECIDAS

Su penalidad es importante:

Para la persona física: desde la prisión de 3 a 6 años y multa de 12 a 24 meses, además de prohibición de contratar con el sector público, de 7 a 12 años, y varias penas accesorias: pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas de 7 a 12 años, pérdida del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social de 7 a 12 años prohibición de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública (concepto penal en blanco) por un periodo de 7 a 12 años en el tipo básico y hasta pena de prisión de 4 años y 6 meses a 6 años, multa de 18 a 24 meses y las accesorias citadas de 9 años y 6 meses a 12 años. Penas que en casos graves (subtipos agravados) puede llegar a la pena superior en grado (prisión de 6 a 9 años, multa de 24 a 36 meses y accesorias de 12 a 18 años).

Para la persona jurídica (la empresa): multa de 2 a 5 años o del triple al quíntuple del beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada, cuando el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad. O multa de 6 meses a 2 años, o del tanto al duplo del beneficio obtenido o que se hubiere podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos (esto es, penas para las personas físicas inferior a dos años de prisión).

Y finalizo con un consejo, me lo van a permitir.

No caigan ustedes, los empresarios, en prácticas corruptas.

Además de que la corrupción tiene que ir/va contra sus valores éticos, morales y profesionales, además de poder incurrir en el delito que hemos examinado y las graves penas que conlleva, ya citadas, supone caer en «comida para hoy, hambre para mañana».

Me explico.

Si ustedes, empresarios, consiguen un contrato internacional a través de corromper o sobornar a un funcionario o asimilado extranjero, siempre -repito, siempre- se van a encontrar, en el intento de conseguir otro contrato internacional, con otro empresario, con otra Empresa, que va a ofrecer más dinero, más beneficios al funcionario extranjero (y por los motivos que sean: bien porque pueden trabajar con menos ganancias, bien porque pueden trabajar «a pérdida» por cuanto es una multinacional que obtiene grandes beneficios en otro país) y éste, el funcionario o asimilado siempre va a querer más y más.

Supone, en definitiva, entrar en una «espiral diabólica» que les va a echar del mercado y, al final, tarde o temprano se quedarán sin el contrato, sin posibilidad de acceder a ese mercado internacional…, y la posibilidad de ser imputados por un delito de corrupción internacional con las graves penas que conlleva.

De verdad, piénselo, no compensa.