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Los hijos no pueden decidir mantener relación con un progenitor

Isabel Winkels es socia directora de Winkels Abogados, despacho especializado en derecho de familia.
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Mi querido José Luis Cembrano nos cuelga en Aeafa uno de sus magníficos comentarios de resoluciones de derecho de familia; en el comentario, y en el propio texto de la resolución, se encuentran reiterados los argumentos que utilizo una y otra vez en el despacho con mis clientes.

Explico los antecedentes: un padre presenta, ante el Juzgado de Familia nº 15 de Barcelona demanda de ejecución por incumplimiento del régimen de visitas de su hija menor de edad; no consta su edad, pero es mayor de 12 años.

Se despacha ejecución y la madre se opone, no por ser incierto lo alegado en la demanda sino porque, según indica, es la menor la que ha decidido no mantener relación con su padre, y pide su exploración judicial.

El juzgado no acuerda la exploración y desestima la oposición de la madre, indicando que no procede acordar tal exploración, porque no estamos hablando de instaurar medidas ex novo, dónde se puede ver afectada la esfera personal o patrimonial del menor de edad, ni de valorar la bondad de la medida ya adoptada sino de garantizar el cumplimiento, la efectividad de las medidas adoptadas en un procedimiento anterior.

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Acuerda consecuentemente el juzgado despachar ejecución contra ella, haciéndole saber que en caso de reiterarse el incumplimiento, se le impondrán multas coercitivas de 400 euros mensuales y se deducirá testimonio frente a ella por un delito de desobediencia a la Autoridad Judicial del artículo 556 del Código Penal.

RECURSO DE APELACIÓN

La madre interpuso recurso de apelación, de la que conoce la Sección 18 de la AP de Barcelona, aduciendo que la menor no había sido escuchada, infringiendo así lo establecido en los artículos 211-6 del Código Civil Catalán y el 24 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, que reconocen el derecho de los menores a expresar su opinión libremente, y a que esta opinión sea tenida en cuenta.

PROTECCIÓN DE LOS MENORES; EVITARLES LITIGIOSIDADAD

Como precisa Cembrano, la Audiencia valora que la madre no aduce que las visitas de la hija con su padre le sean perjudiciales, lo que excluye que exista riesgo para ella; si existiera ese riesgo, sí que procedería la exploración, y cualquier otra medida necesaria para evitarlo.

Pero no es el caso, y lo que la Audiencia valora, es la obligación de los progenitores de proteger a los hijos de la litigiosidad entre ellos, evitándoles la ansiedad que les provoca la asistencia a los órganos judiciales, y el posicionamiento a favor o en contra de uno de ellos.

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EL MENOR NO DECIDE

Se resalta el derecho de los progenitores a relacionarse con sus hijos, la importancia de mantener la fuerza del vínculo paterno-filial para el adecuado desarrollo emocional del hijo, para sentenciar al final algo que es trascendental, y que tantas veces se olvida: El menor no decide, “…tampoco puede depositarse a la menor la capacidad de decidir en exclusiva sobre aquello que le resulta más conveniente“.

Esta es la base de todo principio educativo: son los padres los que tienen que decidir lo que es bueno, y lo que no, para sus hijos; no les preguntamos si quieren ir al colegio; ni si se quieren vacunar.

Sencillamente, les llevamos al colegio, y les ponemos las vacunas precisas, porque son medidas imprescindibles.

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Darles la opción de “decidir” si quieren ver o no al otro progenitor, implica dejar en sus manos el mantenimiento del vínculo paterno-filial, con las consecuencias psicológicas y emocionales (y en muchos casos, también económicas) que esto conlleva.

Además de la posible implicación del custodio en un procedimiento penal, por incumplir una resolución judicial, y/o el pago de elevadas multas coercitivas.

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CONSECUENCIAS PRÁCTICAS. CASO DEL DESPACHO

Hace unos meses interpusimos una demanda de extinción de derecho de uso de domicilio familiar.

Es un caso que llevamos en el despacho desde el inicio: la madre decidió divorciarse, y el padre se encontró, de la noche a la mañana, fuera de su casa y viviendo con sus padres, porque las pensiones de alimentos y la mitad de la hipoteca de la vivienda, en la que se quedó su ex mujer con los hijos, no le permitía arrendarse una vivienda propia.

Al dolor de tal situación, se unió el que los hijos no querían ir a casa de los abuelos, porque era pequeña y no estaban cómodos.

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Cada vez iban con mayor desagrado, hasta que “decidieron” dejar de ir, decisión amparada por la madre, quien además, interpuso una demanda de modificación de medidas pidiendo el incremento de la pensión de alimentos, ya que estaba teniendo más gastos, al pasar los hijos más tiempo en casa porque ya no iban a la del padre.

El tiempo acaba restañando parcialmente las heridas, y nuestro padre contrajo nuevo matrimonio, lo que le permitió –sumando ingresos- arrendar su popia vivienda.

El hijo mayor empezó a verle una vez al mes, aproximadamente; el menor seguía sin tener contacto con él.

Alcanzada la mayoría de edad de ambos hijos, el padre nos planteó iniciar acciones para extinguir el derecho de uso: dejar de pagar la hipoteca y acceder a un dinero por la venta del que fue domicilio familiar (que suele constituir la principal inversión de una persona), le iba a permitir vivir con un poco más de desahogo.

Intenté durante meses alcanzar un acuerdo con el abogado contrario, lo que resultó imposible.

Finalmente, me vi obligada a interponer la correspondiente demanda, y ahí vino el gran drama: el hijo mayor, antes de bloquear y cortar toda relación con el padre, le envió un durísimo mensaje, reprochándole dejarles a él y a su hermano “en la calle”.

Si esta madre hubiera hecho lo necesario para el mantenimiento del vínculo paterno-filial, posiblemente esta situación no se hubiera producido.

Además, si los hijos mantienen esta actitud, el padre podría incluso, en un futuro no muy lejano, pedir la extinción de la pensión de alimentos por falta de relación de sus hijos con él.

Y desde luego, si mantiene los alimentos mientras finalizan sus estudios universitarios, que no cuenten con él para pagar estudios posgrado.

CONCLUSIÓN

Si dejamos que los menores “decidan” si quieren ver o no al otro progenitor, el custodio se puede encontrarse con hijos:

  • Dañados en su desarrollo, por la pérdida del vínculo con el otro progenitor;
  • Empoderados, ya que el hijo que ve que su voluntad prima por encima de una resolución judicial, suele intentar imponerla en todo;
  • Perjudicados económicamente, por la posible pérdida de su domicilio al cumplir los 18 años, e incluso, con una posible petición de supresión del pago de la pensión por falta de relación;
  • En el mejor de los casos, se verán con negativa del no custodio a sufragar un posgrado o formación complementaria;
  • Multas coercitivas al progenitor incumplidor e incluso, verse incurso en un procedimiento penal.

Todos sabemos que los hijos no pueden decidir en estos asuntos.

Concienciemos a nuestros clientes de que el “premio” por incumplir esta premisa, puede ser elevado.

 

por Isabel Winkels.

sabel Winkels es socia directora de Winkels Abogados (www.winkelsabogados.com). Especializada en Derecho civil, fundamentalmente en Derecho de familia, Winkels cuenta con una dilatada experiencia profesional que se desarrolla en un despachos de abogados españoles y alemanes, hasta que en 1995 funda el suyo propio. Ha sido fundadora y presidenta de la Sección de Familia del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, y es profesora de Derecho de familia de la Universidad Rey Juan Carlos y del prestigioso Instituto de Estudios Bursátiles (IEB), en el Master Universitario para el Acceso a la Profesión de Abogado.
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