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El Supremo advierte que reenviar la foto de alguien desnudo es delito 

En una reciente sentencia se pronuncia por primera vez sobre el artículo 197.7 del Código Penal, introducido tras la reforma de 2015 a raíz del caso de Olvido HormigosEn ella, confirma una multa de 1.080 euros impuesta a un individuo que envió desde su teléfono móvil una fotografía de una amiga desnuda, que previamente ella le había mandado, al compañero sentimental de ésta, sin su consentimiento. Foto: Carlos Berbell
| | Actualizado: 27/02/2020 10:14

El Tribunal Supremo advierte que difundir la imagen obtenida de una persona desnuda es un delito de descubrimiento y revelación de secretos porque afecta gravemente a la intimidad de la víctima.

Así lo recoge el tribunal de la Sala de lo Penal en la sentencia número 70/2020, de 24 de febrero, en la que confirma la multa de 1.080 euros impuesta a un individuo que envió desde su teléfono móvil una fotografía de una amiga desnuda, que previamente ella misma le había mandado, al compañero sentimental de ésta, sin el consentimiento de ésta.

En ella, el tribunal se ha pronunciado por primera vez sobre el artículo 197.7 del Código Penal, introducido tras la reforma de 2015 a raíz del caso de Olvido Hormigos.

Dicho artículo establece una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses al que, “sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquella que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona”.

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La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa.

El tribunal ha rechazado el recurso de casación interpuesto por el condenado contra la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15), que confirmó la resolución dictada el 28 de mayo por el Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid en la causa seguida por el delito de descubrimiento y revelación de secretos en la que fue condenado a 6 meses de multa con una cuota diaria de seis euros (1.080 euros)

La resolución está firmada por los magistrados Manuel Marchena Gómez (presidente del tribunal y de la Sala de lo Penal), Andrés Martínez Arrieta, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, Andrés Palomo Del Arco y Vicente Magro Servet.

Marchena ha sido el ponente.

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Esta sentencia es firme.

LO ALEGADO POR LA DEFENSA

La defensa formalizó un motivo en el que denunció infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 197.7  del Código Penal. A juicio de la defensa, el hecho probado no puede ser subsumido en el  delito por el que se ha formulado condena.

Alegó que el condenado no obtuvo la fotografía de L. en su propio domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la  mirada de terceros -como exige el precepto legal-, sino que fue ella la que  «obviando su autoprotección», le remitió dicha imagen en la que se exhibía desnuda.

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Adujo que esa entrega no se hizo mediante un acto privado,  como habría sido la entrega de una copia en soporte papel, sino a través de  una red social, «perdiendo (…) el control sobre la misma y sin saber hasta dónde puede llegar a parar al haber sido compartida».

También señaló que la imagen no se ha difundido, como exige el artículo 197.7, ya que fue remitida sólo a una persona, y señaló que el precepto emplea deliberadamente  el vocablo «terceros», exigiendo, por tanto, una pluralidad de destinatarios.

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Asimismo, argumentó que faltaría otro elemento del tipo, pues no ha existido un «grave menoscabo de la intimidad» de L, que si bien se mira, la imagen «es un mero desnudo tomado por la propia denunciante, al parecer, ante el espejo de su habitación, carente en absoluto de cualquier connotación sexual o meramente provocativa».

Insistió en que se trata de una imagen «habitual en playas, piscinas, cines».

Además, indicó que la foto fue remitida a una persona que «ya compartía intimidad con la denunciante, por lo que no  se le está exteriorizando ningún aspecto nuevo ni ninguna actitud  vergonzante».

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También sostuvo que no ha habido un perjuicio, pues la alegada ruptura sentimental con la nueva pareja que recibió la imagen no fue la causa de la ruptura, sino su consecuencia. 

«El motivo no puede prosperar», ha sentenciado el tribunal.

LA ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL 

Los magistrados exponen que la obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes.

“Obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas”, indican.

Destacan que aunque el artículo 197.7 del Código Penal exige la obtención de las imágenes «en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros», no hay que ceñirse a esta literalidad porque «lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad».

Añaden que si se entiende domicilio en su significado genuinamente jurídico su comprensión se restringiría porque «imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad».

Lo mismo ocurriría con la frase «fuera del alcance de la mirada de terceros», pues, en opinión del tribunal, conduciría a excluir los supuestos -imaginables sin dificultad- en que la imagen captada «reproduzca una escena con más de un protagonista».

El tribunal concluye que no puede aferrarse a una interpretación ajustada a una defectuosa literalidad que prescinda de otros cánones hermenéuticos a nuestro alcance, y que el núcleo de la acción típica del artículo 197.7  “consiste no en obtener, sino en difundir las imágenes obtenidas con la aquiescencia de la víctima y que afecten gravemente a su intimidad”.

Los magistrados recuerdan el debate suscitado que ha llevado a una «defectuosa técnica jurídica que inspiró al redacción» del artículo 197.7 del Código Penal tras su reforma.

Indican que su valoración enfrenta a quienes consideran que se trata de un tipo penal  indispensable para evitar clamorosos vacíos de impunidad (sexting’ -envío de contenidos eróticos o pornográficos por medio de teléfonos móviles- o ‘revenge porn’ -publicación en Internet no consentida de imágenes íntimas con la única finalidad de hacer daño- y aquellos otros que entienden, por el contrario, que la descripción del tipo vulnera algunos de los principios informadores del derecho penal. 

«La experiencia enseña -dicen los primeros- la existencia de amantes despechados que se vengan de su pareja -‘revenge porn’- mediante la difusión de imágenes que nunca fueron concebidas para su visión por terceros ajenos a esa relación», apunta el tribunal, y recuerda que algunos de esos casos, por una u otra circunstancia, obtuvieron especial relevancia mediática en nuestro país.

Añade que «nadie cuestiona que el deseo de dar respuesta a ese tipo de sucesos está en el origen de la reforma de 2015″.

En este sentido, indica que quienes defienden esta interpretación razonan que “la sociedad no puede permanecer indiferente a la difusión intencionada de imágenes conectadas a la intimidad y que, una vez incorporada a una red social, multiplican exponencialmente el daño generado a la intimidad de una persona que sólo concebía un destinatario para su visión”.

Recuerda que «esta justificación pragmática no convence a quienes consideran que la reparación de la intimidad vulnerada, cuando la imagen ha sido obtenida con pleno consentimiento de quien luego se convierte en víctima, debería obtener mejor acomodo fuera del ámbito del derecho penal».

Además, apunta que» se ha dicho que la tipificación de esta conducta supone la introducción de un insólito deber de sigilo para toda la población, convirtiendo a los ciudadanos en confidentes necesarios de los demás respecto de personas que han decidido abandonar sus expectativas de intimidad en relación con grabaciones o imágenes propias que son cedidas voluntariamente a terceros». 

El tribunal explica que, «aun consciente de esas dificultades, no puede limitarse a optar sin reservas por una u otra de las alternativas».

«Si bien es cierto que predominan los supuestos de difusión de imágenes de marcado carácter sexual, también lo es que el precepto no identifica la conducta típica con ese contenido», señala.

Destaca que el artículo 197.7 alude a contenidos cuya divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal y considera que la esfera sexual es una de las manifestaciones de lo que se ha denominado el núcleo duro de la intimidad, pero no es la única.

En definitiva, según el tribunal, la defectuosa técnica jurídica que inspiró la redacción del precepto dificulta la exégesis y para ello solo basta reparar en el sabor tautológico del último inciso del artículo 197.7, en el que se alude a la «intimidad personal de esa persona», como si existiera una intimidad no personal y, por tanto, desvinculada de una persona.

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