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¿Hacia dónde vamos?

Ricardo Rodríguez se plantea los próximos horizontes ante los que los ciudadanos españoles nos dirigimos en medio de esta pandemia.
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Se acumulan las noticias. No sé por dónde empezar. ¿Está cogiendo España una peligrosa deriva presidencialista?, ¿se está aprovechando el estado de alarma para subvertir nuestro régimen constitucional? ¿por qué afirmo esto?

Me explico.

Después de tenernos en arresto domiciliario (llámese como se quiera, confinamiento, “quédate en casa” o cualquier otro eufemismo) que supone, de facto, suspender nuestro derecho constitucional a la libertad de movimientos, nuestra libertad deambulatoria, se ha lanzado por el Gobierno la posibilidad de geolocalización a través del móvil –vid. BOE 28 de marzo-; esto es el Observatorio Español de Internet, organismo público dependiente de la Dirección General de Consumo, ha admitido la posibilidad de que los españoles puedan ser videovigilados por parte del Estado durante el periodo de estado de alarma activado para prevenir la propagación del coronavirus: “la aplicación permitirá la geolocalización del usuario a los solos efectos de verificar que se encuentra en la comunidad autónoma en que declara estar”.

Eso sí, se insiste en que “la descarga y uso de ‘Asistencia COVID-19’ no es obligatoria”.

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El propio BOE de 28 de marzo señala que lo dispuesto se entiende “sin perjuicio de la aplicación del régimen previsto en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE; la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y los criterios interpretativos dados por la Agencia Española de Protección de Datos”.

Pero, esta geolocalización ¿no será utilizada para controlar el movimiento y mantener a los ciudadanos en casa, permitiendo que te persigan en caso de no cumplir las normas de confinamiento y te sancionen por eso?, ¿no limita esta aplicación nuestro derecho a la intimidad?

ARCA DE NOÉ

Después se ha lanzado la idea de “meter” a los asintomáticos en un lazareto, en un “arca de Noé”.

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Afirma el Gobierno que la tendencia a la baja de la epidemia de coronavirus en España continúa y si se mantiene esta evolución positiva durante los próximos días, las estrictas medidas impuestas en el estado de alarma por la crisis sanitaria comenzarán a relajarse progresivamente, dentro de una fase que se prevé larga y en la que la detección precoz y el aislamiento se antojan como dos de las herramientas más eficaces.

Y es en este escenario de transición, conocido como de “desescalada” término que ha prosperado frente al primero de “transición”, donde el Gobierno estudia habilitar espacios como hoteles, residencias de estudiantes y recintos públicos donde poner en cuarentena a los pacientes que den positivo, pero sean asintómaticos o muestren síntomas leves.

Las autoridades sanitarias sospechan que los infectados asintomáticos son la principal causa de propagación del virus, y por ello confían en la efectividad de estos lugares conocidos como “arcas de Noé”, que ya se utilizaron con éxito en China.

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Históricamente, a los espacios que han cumplido con esta misión de cortafuegos de la enfermedad se les ha llamado “lazaretos”, y se llevan utilizando durante siglos para combatir epidemias. 

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Se han empleado contra patologías infecciosas como la lepra -de ahí su nombre, ya que era conocida como “mal de San Lázaro”-, la tuberculosis o la fiebre amarilla, y se solían instalar cerca de los puertos de las ciudades para poner en cuarentena a las personas procedentes de lugares contaminados o sospechosos de estarlo.

En España, eran célebres los ubicados en Mahón (Menorca) y en la isla de San Simón, en la Ría de Vigo (por cierto, frente a la localidad de Arcade, conocida por sus sabrosas ostras).

El ministro de Sanidad se ha limitado a avanzar que las personas “que así lo soliciten” ingresarían en estos espacios de confinamiento para pasar la cuarentena, “porque sus domicilios no reúnen condiciones para el aislamiento o por otro tipo de consideraciones”.

Un claro ejemplo han sido los numerosos sanitarios (¡pobres sanitarios!, nuestros soldados, nuestros héroes, y que suponen alrededor de  un 20 % de los contagiados, la cifra más alta del mundo… ¿por qué será?) que se han aislado voluntariamente en hoteles durante la pandemia como medida de precaución, para evitar contagiar a los familiares con los que conviven.

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El presidente de Gobierno ya ha solicitado a las Comunidades Autónomas una lista de infraestructuras que pudiesen ser utilizadas para tal fin, que podrían ser hoteles, pabellones deportivos u otras instalaciones públicas para pasar la cuarentena.

Serían los enfermos leves y los asintomáticos (aquellos que, sin desarrollar la enfermedad, son capaces de trasmitirla a terceros) a quienes se les sacaría de sus casas y se les confinaría en hoteles u otro tipo de instalaciones ya citadas.

DILEMA JURÍDICO 

Que quede claro que yo, encontrándome en tal situación, así lo solicitaría, voluntariamente, para no contagiar a mi familia, vecinos, compañeros de trabajo y, en suma, a cualesquiera otros ciudadanos.

Pero el dilema jurídico llegaría cuando un positivo asintomático no quisiese confinarse en un espacio público ya que las autoridades tienen la obligación de evitar que contagie al resto de la sociedad.

El ministro de Justicia ha explicado que, en este caso, prevalecerá la obligación de las administraciones de garantizar la protección de los ciudadanos, aunque “esa obligación” se hará siempre –dijo- “respetando el ordenamiento jurídico”.

Cierto es que el Código Penal contempla como delito el cometido por quien voluntariamente contagia a otras personas.

El problema jurídico se plantea con aquellos que no quieran ser confinados, ¿se les podrá obligar?, ¿procederemos como en China “a la caza” de los ciudadanos que vaguen libremente por las calles sin mascarilla o con sospecha de estar contagiados?

Entiendo que esta medida de aislamiento necesita del consentimiento del individuo (esto es, que sea voluntaria) o una autorización judicial previa.

En todo caso, este tipo de encierro de estas personas en espacios distintos a su domicilio sí es una conculcación de los derechos fundamentales que –entiendo- no se pueden limitar u obviar mediante un estado de alarma.

Y sólo sería posible en un estado de excepción e indicándolo en la norma jurídica que desarrollase los motivos del mismo.

El estado de alarma no faculta al Gobierno para confinar contra su voluntad a nadie en un lugar distinto a su domicilio.

Pensemos, ¿sería capaz el Gobierno de separar a niños y niñas asintomáticos de sus padres quitándoles la patria potestad sin sentencia judicial para encerrarlos en un hotel?

Espero y deseo que no.

Sí se pueden estudiar distintos escenarios posibles, pero siempre, repito, siempre bajo la más estricta legalidad.

Y ya lo último –por lo menos hasta la fecha- es la publicación en el BOE del pasado 11 de abril de la Orden del 9 de abril del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, que desarrolla aspectos del RD 463/2020 y que, en su art. 4.3., “Solución habitacional”, en su último apartado  señala que “cuando no se disponga de este tipo de vivienda, la ayuda podrá aplicarse sobre una vivienda adecuada, de titularidad privada o sobre cualquier alojamiento o dotación residencial susceptible de sr ocupada por las personas beneficiarias en los mismos regímenes”.

¿EXPROPIACIÓN O REQUISA DE USO?

¡Qué horror! Se me viene a la mente la maravillosa –y oscarizada- película de Doctor Zhivago, del director David Lean, del año 1965, curiosamente rodada en España, cuando el doctor Zhivago (magníficamente interpretado por Omar Sharif) regresa de la Guerra (la IGM) al domicilio de sus suegros, a buscar a su mujer, y se encuentra ocupada la vivienda por otras doce familias…

Solución habitacional al gran problema de vivienda que había en aquellos postreros tiempos de la Revolución rusa.

En efecto, esta medida y tal y como está recogida en esta orden ministerial, en la práctica, equivale a una expropiación o requisa de uso, sin que prevea indemnización ni procedimiento con garantías.

No determina en que régimen sería ocupada (de alquiler, de cesión de uso, o, en suma en cualquier régimen de ocupación admitido en derecho –esto es, una cláusula residual jurídicamente indeterminada-); si es una vivienda de titularidad pública y se cede para su uso, debería determinarse  cómo y por quién y por cuanto tiempo; al cederse a la Administración pública, debería determinarse previamente el destino; y, en suma, si fuese de propiedad privada esta “solución habitacional” equivale a una expropiación forzosa o requisa de uso y sin que prevea la orden ministerial indemnización ni procedimiento administrativo –y, en su caso, posterior judicial- para efectuar tal requisa con las garantías jurídicas previstas en nuestro ordenamiento jurídico.

Anticipo desde aquí que esta norma reglamentaria menor –recuérdese, es una orden ministerial- va más allá del Real Decreto habilitante (el que declaró el estado de alarma y Reales Decretos subsiguientes de prórrogas –hasta ahora dos, pero se anticipa ya por el presidente del Gobierno que será, al menos, una más-) y será objeto de impugnación y por diversos frentes –parlamentario, administrativo, judicial y constitucional-.

Sin duda alguna.

En definitiva, muchas actuaciones está realizando el Gobierno para afrontar y erradicar la pandemia originado por el COVID-119. Es su obligación y es loable.

Pero, a tal fin, no son válidos todos los caminos para hacer frente a este maldito virus. No es un “todo vale”. Debe recordarse que no estamos en China o Corea del Sur.

Estamos en una democracia occidental en cuya Constitución (artículo 1.1) proclama como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad y la justicia y que (artículo 9.1) los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

El Gobierno debe de actuar para que esta pandemia, que a todos nos tiene aterrorizados (donde hoy, 12 de abril –por cierto, Domingo de Pascua-, ya hay en España casi 17.000 muertos y más de 165.000 contagiados –y eso según estadísticas oficiales, pero que todos sabemos que son más, muchos más- y más de un millón setecientos mil contagiados y más de cien mil muertos en todo el mundo) desaparezca de nuestras vidas y volvamos a la normalidad… aunque ya veremos que “normalidad” nos espera.

Pero debe respetarse escrupulosamente el ordenamiento jurídico. Si los derechos fundamentales de las personas deben ser suspendidos –que no restringidos- debe decretarse el estado de excepción. No pueden inventarse medidas que no respeten el principio de legalidad.

Todo es factible, pero respetando los mecanismos previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

Lo demás, lo que no esté permitido o sea contrario a la legalidad no es propio de una democracia de un estado social y democrático de derecho –como es España-, sino que se acerca más a una dictadura, donde existe un poder absoluto y sin que nadie –persona o institución- ponga límites al dictador.

Y los ciudadanos quieren que sí, que se combata y erradique este maldito virus, pero no a cualquier precio.

No a costa de saltarse el ordenamiento jurídico, no a costa de que, sin habilitación legal suficiente, se suspendan y limiten nuestros derechos fundamentales, ni a que se vigilen nuestros movimientos, estando geolocalizados, ni que nos confinen contra nuestra voluntad en espacios públicos habilitados al efecto, ni, en suma, a que se pueda expropiar definitiva o temporalmente nuestras viviendas, sean o no segundas o terceras residencias.

Concluyo.

Erradiquen el virus, sáquenlo -¡por favor!- de nuestras vidas, queremos volver a ser ciudadanos libres, pero –no se olviden- el fin no justifica los medios.