Análisis sobre la problemática de la autorización judicial de medidas sanitarias

Según el artículo 8.6, párrafo segundo, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa «corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública, e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental».

Nada más dice la Ley de la jurisdicción sobre este tipo de intervención a modo de autorización o ratificación: no se concretan ni un cauce procesal ni reglas específicas para la determinación de la competencia territorial y, claro está, no se pautan criterios sustantivos para orientar al órgan judicial.

Tampoco las leyes  en materia de tutela de la salud pública, se ofrecen claves sobre la autorización o ratificación. Así, ni la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, o la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, se pronuncian al respecto.

No hay referencias  en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación; y mucho menos en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

La base constitucional de la intervención  contenciosa para ratificar o autorizar estás medidas, hay que situarla  en los derechos fundamentales, entre ellos el de libertad de desplazamiento del artículo 17, inviolabilidad domiciliaria del artículo 18.2, o  libertad de expresión del artículo 20, que  exigen que toda intromisión —si no es consentida por el titular del derecho— venga amparada por la decisión de un juez que controla la restricción del derecho o libertad fundamental.

En nuestro  orden contencioso-administrativo, ha tenido amplio predicamento la autorización judicial de entrada domiciliaria  —desde la sentencia del Tribunal Constitucional 22/1984, de 17 de febrero—,  y existe una consolidada jurisprudencia entre nuestros tribunales superiores de justicia al respecto.

Asimismo contamos con las aportaciones imprescindibles del Tribunal Constitucional.

LA AUTORIZACIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS, POCO TRATADA EN NUESTRA JURISPRUDENCIA 

Sin embargo, la autorización o ratificación de medidas sanitarias, ha sido escasamente tratada en nuestra jurisprudencia, y no existen así  unas pautas jurisprudenciales.

De las resoluciones dictadas, y que conozco, existen tres supuestos en los que el correspondiente juzgado de lo contencioso-administrativo, que recibe la petición, resuelve ratificando las  órdenes administrativas.

Así, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pamplona ratificó «las medidas preventivas e instrucciones de salud pública acordadas por la Orden Foral Orden Foral 3/2020, de 13 de marzo, de la Consejera de Salud, (…)», y después «las medidas preventivas e instrucciones de salud pública acordadas por la Orden Foral Orden Foral 4/2020, de 16 de marzo, de la Consejera de Salud (…)».

Por su parte, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid ratificó «las medidas adoptadas en el apartado primero 1 de la Orden autonómica  SAN/295/2020, de 11 de marzo, por la que se adoptan medidas preventivas y recomendaciones en relación con el COVID-19,  para toda la población y el territorio de la Comunidad de Castilla y León, excepto la contenida en el apartado C) sobre limitación a los estudiantes del último año, y en el apartado G) en su integridad».

 Y, por último, un juzgado de Barcelona acordó «ratificar la Resolución catalana  INT/718/2020, de 12 de marzo,  por la cual se acuerda restringir la salida de personas de los municipios de Igualada, Vilanova del Camí, Santa Margarida de Montbuí y Ódena», aunque se limita su aplicación a un plazo de 14 días

Por lo general, estos autos no reparan  en si las medidas contenidas en las resoluciones administrativas son efectivamente susceptibles de limitar algún dererecho fundamental.

Tengo conocimiento de otras  dos resoluciones en las que, en cambio,  se deniega la ratificación o autorización solicitada.

Se trata  de un Auto del Juzgado de número 1 de Zaragoza y, de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid).

En la resolución de Zaragoza, el órgano utiliza los siguientes argumentos: «no resulta necesaria una ratificación global de un instrumento normativo de la Administración, dictado dentro de sus legítimas potestades y dirigido a la adopción de medidas preventivas adicionales de salud pública en la Comunidad Autónoma de Aragón, por la situación y evolución del COVID-19, todo ello sin perjuicio de que, en la ejecución de la misma, puedan darse situaciones que, de conformidad con lo hasta aquí expuesto y de conformidad con lo que establece el artículo 8.6 apartado 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998), deban ser amparadas judicialmente» (FJ 3.º).

Por su parte, la sentencia de Valladolid, en recurso de apelación presentado frente a la denegación en instancia, el Tribunal Superior de Justicia lo desestima, y confirma la denegación del juzgado.

Porque se trata de una «propuesta de resolución» que todavía no es «definitiva» que responde a la lógica de que la Administración actuante solicita la autorización, no la ratificación de la orden, a diferencia del resto de supuestos.

Del otro, porque no se concretan los sujetos a los que se dirigen las medidas: «Examinada la propuesta de orden, tenemos que llegar a la misma conclusión a la que ha llegado la Juzgadora de instancia, porque efectivamente esa propuesta no concreta las personas a las que se les va a aplicar las medidas, precisamente porque se trata de una propuesta y, en consecuencia, la consejera de Sanidad puede confirmarla o modificarla en todo o en parte. Por lo tanto, no podemos decir que la Administración haya adoptado de manera definitiva unas medidas que afecten al derecho a la liberad de las personas y que exija una autorización judicial».

Claramente, para que este artículo pueda ser aplicado se hace necesario que la autoridad administrativa competente acuerde las medidas y, una vez que han sido adoptadas, que se recabe la autorización judicial.

«Esta exigencia es necesaria precisamente para examinar la procedencia de las mismas y poder verificar el juicio de proporcionalidad entre la finalidad que se pretende con su adopción y la intensidad con la que se van a afectar los derechos fundamentales de las personas. En ausencia de una medida definitiva, no puede entenderse que se haya concretado el ámbito subjetivo de la propuesta de orden y, por ello, la autorización a la que se refiere el citado artículo no es procedente», dice la sentencia.

«Lo que a nuestro juicio no es posible es que con carácter previo a la adopción de la medida, los Tribunales autoricen una propuesta, porque en esa situación previa se carece de los elementos definitivos necesarios para poder dictar una resolución en el marco del artículo 8.6, segundo párrafo ya citado, e incluso podría permitir que, una vez obtenida esa autorización previa y genérica, se dictasen otros actos concretos de ejecución al amparo de la misma», añade.

¿QUÉ SE SOMETE A AUTORIZACIÓN O RATIFICACIÓN JUDICIAL?

Por consiguiente, la cuestión es: ¿qué se somete a autorización o ratificación judicial?

Las dudas que se plantean ante estos supuestos radican, desde mi punto de vista, en la determinación del objeto sobre el que recae la autorización o ratificación de medidas sanitarias.

Dos son las posibles aproximaciones.

(a) De un lado, puede entenderse que la autorización o ratificación debe solicitarse en relación con el acto administrativo dirigido a la tutela de la salud pública que restrinja el derecho o libertad fundamental, tal como se interpreta en varios de las resoluciones judialea, y, sin excepción, en todas las peticiones presentadas por las Administraciones autonómicas. Lo que responde a una interpretación literal del artículo 8.6.

Pero, el texto de la ley no habla de la ejecución de las medidas, ni exige la oposición de los interesados,  como en el caso de la autorización de entrada y otros supuestos de autorización ; de modo que sería admisible entender que la autorización debe aunarse a la decisión administrativa, no a su ejecución.

Así la autorización o ratificación se articularía como un mecanismo de tutela adicional al control judicial ordinario, activado ex lege por la propia Administración ante el contenido eventualmente invasivo de derechos y libertades fundamentales de la medida dirigida a proteger la salud pública.

(b) Otra  interpretación es que  la intervención judicial a modo de autorización o ratificación, solo se exige es cuando, en el momento de ejecución de la medida  de salud pública, exista oposición por parte del interesado. Lo que sería acorde con una interpretación sistemática con el resto de supuestos clásicos en los que la jurisdicción interviene en sede de autorización.

En este caso, la autorización o ratificación judicial se imbrica en el ejercicio de la potestad de autotutela ejecutiva de la Administración, pero  solo en aquellos supuestos en los que existe oposición o falta de consentimiento del interesado, que no se somete voluntariamente a la medida.

La participación del juez, pues, es únicamente necesaria cuando el interesado no renuncia al ejercicio pleno del derecho o libertad, y el órgano judicial debe ante las circunstancias valorar si el sacrificio individual  está justificado y es proporcionado para la consecución del fin de tutela de la salud pública.

EL ENCAJE DE LA AUTORIZACIÓN O RATIFICACIÓN JUDICIAL RESULTA DIFÍCIL

La crisis sanitaria en la que nos hallamos sin duda  ha forzado la adopción de medidas, que solo son efectivas para proteger la salud pública cuando se dirigen a una pluralidad indeterminada de destinatarios.

De ahí que resulte difícil el encaje de la autorización o ratificación judicial del precisamente para paliar algunas de las deficiencias de la Ley Orgánica de medidas especiales en materia de salud pública.

Es difícil hallar una solución óptima las contrariedades de la figura de la autorización o ratificación de las medidas sanitarias, con el resto de supuestos autorizatorios en la materia.

A mi juicio, la intervención de la jurisdicción debe articularse en el momento en el que la finalidad de la medida se ve frustrada, porque el destinatario se resiste y es necesaria su imposición coactiva.

Es en ese contexto cuando el órgano judicial está en mejor posición para realizar la función de tutela de los derechos y libertades del ciudadano  afectado.

En definitiva, la jurisdicción contencioso-administrativa está llamada a tutelar los derechos y libertades ante la actuación administrativa mediante un ejercicio de ponderación entre el interés público y el interés particular.

Tal ejercicio ponderativo, no es un juicio de legalidad, sino una valoración que atiende a las circunstancias del caso para juzgar si el sacrificio del interés individual está justificado y es proporcionado.

Entiendo que la declaración del estado de alarma no es obstáculo para la exigencia de autorización o ratificación, según dicen además la Disposición Final 1.ª y la Disposición Adicional 2.ª del Real Decreto 463/2020.